« Le principe de l’équilibre budgétaire compte certainement parmi les principes les plus difficiles et les plus controversés du droit budgétaire allemand »

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Existe-t-il une règle d’Or des finances publiques ? Et que recouvre exactement une telle règle ? parle-t-on d’équilibre budgétaire, d’équilibre économique global ou d’équilibre comptable ? et si l’on vise l’équilibre des recettes et des dépenses, mais alors lesquelles ? Faut-il, en particulier, y intégrer les dépenses d’investissements ? La question, a priori anodine, mérite sans doute quelques approfondissements, tant l’exemple allemand démontre que les règles constitutionnelles de limitation de l’endettement public peuvent recevoir d’acceptions différentes.

La nécessité d’endiguer la progression de la dette, la volonté de redonner à  la Fédération et aux Länder des marges de manœuvres, ainsi que le souci de ne pas transférer sur les générations futures la charge de la dette ont conduit à  l’adoption de la loi du 29 juillet 2009 portant modification de la Loi fondamentale. Cette réforme qui a constitutionnalisé la règle du « frein à  l’endettement » ou « Schuldenbremse » entend s’attaquer à  la croissance inexorable de la dette. Il est vrai que l’endettement public a considérablement augmenté en Allemagne au cours de ces dernières décennies. Inférieure à  20% du PIB en 1950, la dette publique dépasse désormais 80 % du PIB. Cette augmentation s’est accélérée ces dernières années puisque c’est en 1998 que se trouve franchie pour la première fois la limite de 60 % du PIB posée dans le cadre des principes de convergence de Maastricht. Ce dépassement qui sera continu à  compter de 2002 a considérablement alourdi la charge de la dette qui absorbe pour la seule dette fédérale plus de 38 milliards d’euros, soit presque 14% des recettes attendues (hors emprunt) ou l’équivalent des crédits consacrés par la Fédération au financement de l’éducation, de la recherche, de la construction et des transports. Le poids de la dette publique (rapportée au PIB) avait déjà  doublé avant la réunification en atteignant 40% en 1985 et cette augmentation était en grande partie imputable à  la Fédération. De 1973 à  2006, la dette fédérale a ainsi cru de 20 points de PIB. Le coût de la réunification a naturellement aggravé ces évolutions, de sorte que la dette fédérale représentait déjà  les 2/3 de la dette publique (64%) en 1995, contre la moitié en 1990 (53,5 %).

Cet endettement continu de la Fédération s’ajoute à  un endettement important des Länder qui a lui-même augmenté de 213 % entre 1990 et 2009. L’Institut allemand de l’économie de Cologne estime ainsi que la dette des Länder a cru de 60 % depuis 2001 pour atteindre près de 600 milliards d’euros en 2010. Si la situation des Länder s’est globalement dégradée, elle s’est surtout fortement différenciée, le niveau d’endettement de certains Länder devenant extrêmement préoccupant. La dette des communes et de leurs groupements étant, par ailleurs, estimé fin 2008 à  3152 euros par habitants, l’endettement cumulé (Fédération – Lander –communes) dépassait donc 26.800 euros par habitant à  la fin de l’année 2008. Si l’on compare ce chiffre à  celui de l’année 2000 (21.236 euros / habitant), la tendance est alarmante. Et le coût important, le montant des intérêts d’emprunt payés par le secteur public s’élevant à  65 milliards d’euros en 2007.

La constitution allemande comportait déjà  un certain nombre de principes ayant vocation à  encadrer et à  limiter le recours à  l’endettement, mais sans que ceux-ci ne produisent les effets escomptés. Son ancien article 115 précisait ainsi que le montant des recettes d’emprunt ne pouvait dépasser le montant des dépenses d’investissement. Une dérogation était toutefois permise en cas de perturbation des équilibres économiques. Ce cadre constitutionnel, qui se voulait à  la fois structurant et limitatif, s’appuyait sur une analyse économique des investissements publics et sur la nécessité de mener des politiques budgétaires contra-cycliques.

L’augmentation de l’endettement ayant révélé les limites de ce dispositif, la Cour des comptes fédérale, puis la Cour constitutionnelle de Karlsruhe avaient préconisé une modification de ce cadre constitutionnel. La Cour des comptes fédérale avait, notamment, identifié les causes de l’inefficacité de ce dispositif dans son rapport public de 2005 : la notion trop large d’investissement, le recours trop fréquent à  la clause dérogatoire de perturbation de l’équilibre macro-économique, l’absence d’obligation véritable d’amortissement de la dette, ainsi que la possibilité de recourir à  l’emprunt en dehors du cadre budgétaire dans un certain nombre d’hypothèses. Plus critique encore, la Bundesbank estimait quant à  elle que les principes posés par la Loi fondamentale avaient même facilité l’emballement de la dette publique. Elle avait donc recommandé l’adoption de règles plus contraignantes et proposé la mise en place de mécanismes correcteurs en cas de dépassement des normes de déficit.

La Commission sur la modernisation du fédéralisme qui a préparé la réforme constitutionnelle en a adopté le principe dés février 2009 par un vote très majoritaire. Les premières phrases du rapport publié en mars 2009 sont assez éclairantes de l’importance attachée à  la révision du cadre constitutionnel : « Les règles constitutionnelles existantes (…) doivent être révisées. Elles n’ont pas empêché l’accroissement important de la dette de la Fédération et des Länder ». Ces modifications reposent, par ailleurs, sur un certain nombre de considérations : le changement du contexte et, en particulier, les évolutions démographiques qui nourrissent une dette implicite importante, la perte des marges de manœuvre budgétaires, y compris en période économique favorable, en raison du poids des intérêts de la dette, la globalisation de l’économie, mais aussi les contraintes issues des volets préventif et répressif du Pacte de stabilité. La Commission qui avait commencé ses travaux le 8 mars 2007, avant donc la détérioration de la situation économique et la crise financière, avait tenu à  préciser que l’évolution défavorable de la conjoncture économique ne faisait que renforcer la nécessité d’un assainissement budgétaire, le principe de non-report sur les générations futures devant guider de manière plus importante la politique budgétaire.

Si plusieurs facteurs expliquent donc l’adoption de la réforme constitutionnelle de 2009, l’existence d’une coalition politique permettant de réunir la majorité des deux-tiers en fait naturellement partie. La réforme n’a d’ailleurs pu être adoptée qu’à  la suite de « longues et âpres négociations » entre partis politiques qui se sont traduites par un vote favorable de la CDU et du SPD et une abstention du FDP. L’adoption de la réforme au Bundesrat nécessitait, en effet, de rallier au projet de modification de la Loi fondamentale les Länder dont les gouvernements étaient dirigés par la FDP ; telle était la condition sine qua non pour atteindre la majorité qualifiée. La complexité et la technicité de la nouvelle rédaction de l’article 115 de la Loi fondamentale sont issues de ces longues négociations. Cette disposition est, selon un ancien membre de la Cour constitutionnelle, difficilement compréhensible, « même pour les spécialistes » et fait de la Loi fondamentale « le témoin regrettable » d’un compromis négocié péniblement entre partis politiques, Fédération et Länder. Plusieurs observateurs ont également rappelé qu’une constitution à  vocation à  être compréhensible et à  fixer des principes fondamentaux et non à  rentrer dans le détail de dispositions qui relèvent de la loi ordinaire. Faute de quoi, la constitution perd son caractère de Loi fondamentale, dont l’objet est de fixer l’organisation de l’État et ses principes fondamentaux et non de contenir des dispositions traduisant la poursuite des politiques du temps présent.

Ces critiques et l’abandon des principes fixés antérieurement par la Loi fondamentale justifient un examen attentif des difficultés auxquelles avaient donné lieu leur application. Cette étude préalable s’impose d’autant plus que la réforme constitutionnelle s’inscrit à  la fois dans une certaine continuité, tenant à  l’existence antérieure de règles constitutionnelles relatives à  l’endettement, et qu’elle pose dans le même temps un dispositif modifié et élargi intégrant les Länder et visant un effort global d’assainissement budgétaire. L’étude de la règle du frein à  l’endettement dépasse du reste, et c’est tout l’intérêt de l’exemple qu’offre la réforme constitutionnelle de 2009 la seule question de la constitutionnalisation de l’exigence d’équilibre budgétaire. La Loi fondamentale interdit à  la Fédération tout déficit structurel supérieur à  0,35 % du PIB, l’idée étant de ne pas dépasser au niveau de l’État, Fédération et Länder, un seuil maximal de 0,5 % du PIB, tandis que les Länder, à  qui tout déficit structurel est interdit, ont l’obligation de transposer ces exigences dans leur propre constitution. Ce Pacte de stabilité interne, et ainsi désigné par la Commission de modernisation du fédéralisme, s’accompagne de mécanismes correcteurs devant sanctionner le dépassement des seuils prévus. La réforme constitutionnelle de 2009 s’explique, en effet, largement par le caractère fédéral de l’État et cet élément mérite d’être relevé tant « les exigences du fédéralisme et de la politique financière semblent être antinomiques », le premier parlant « de diversité (…) et d’autonomie », le second « d’unité sinon de centralisation, du moins de coordination et de coopération ».

Il paraît d’autant plus intéressant de se pencher sur l’ensemble des enjeux découlant de cette réforme que 25 des 27 États membres de l’Union européenne ont signé un traité intergouvernemental dans lequel ils s’engagent à  transposer la règle d’équilibre budgétaire dans leurs systèmes juridiques nationaux « au moyen de dispositions contraignantes, permanentes et de préférence constitutionnelles », selon un schéma qui s’inscrit assez largement dans la logique des principes et dispositifs mis en place en Allemagne par la réforme constitutionnelle de 2009. Dans une interview donnée en mai 2010, le président de la Cour constitutionnelle allemande se prononçait, du reste, pour la mise en place d'une réflexion visant à  la création au niveau européen d’un système comparable au frein à  l’endettement allemand afin de donner leur pleine effectivité aux règles découlant du pacte de stabilité et de croissance dont le contrôle effectif constituerait le maillon faible . En ce sens, la règle d’Or pose clairement la question des relations entre l’ordre juridique communautaire et les ordres juridiques nationaux.

Dans ce contexte global, l’objet de cette étude consacrée à  l’expérience allemande de constitutionnalisation de règles de limitation de l’endettement public sera donc d’identifier, au travers de l’examen de l’ancien (I) et nouvel article 115 (II) de la Loi fondamentale, les enjeux tenant certes à  la constitutionnalisation de la règle d’équilibre, et portant notamment sur l’office qui peut être celui du juge constitutionnel, mais aussi d’analyser cette question au regard du caractère fédéral de l’État, ainsi que l’a clairement fait le constituant allemand en 2009. L’objet du droit comparé étant non seulement d’expliquer les règles et leur application, mais également d’identifier autant que possible les raisons pour lesquelles ces règles sont ainsi conçues et appliquées.

I – Le dispositif constitutionnel antérieur et son application

L’ancien cadre constitutionnel reposait en matière budgétaire sur la combinaison de plusieurs dispositions de la Loi fondamentale. L’article 110 prévoyait que « les recettes et les dépenses doivent s’équilibrer », tandis que l’article 115 autorisait le recours à  l’emprunt pour équilibrer le budget. La notion d’équilibre budgétaire devait, par ailleurs, s’apprécier au regard des dispositions de l’ancien article 109 de la Loi fondamentale qui se référait à  l’équilibre économique global. En fait, l’essentiel des règles limitant le recours à  l’endettement était posé par l’article 115 qui tentait de limiter l’endettement par référence aux dépenses d’investissement. Le principe selon lequel les recettes d’emprunt étaient liées aux dépenses d’investissement, reposait sur l’idée qu’il existait un échange intergénérationnel entre le remboursement de la dette et l’utilisation des investissements. Cette disposition qui a régi pendant plus de quarante ans le recours à  l’endettement avait été adoptée dans le cadre de la réforme budgétaire de 1969 par la loi constitutionnelle du 12 mai 1969. Elle était présentée comme le fruit de la grande coalition CDU/CSU – SPD.

Ces dispositions s’écartaient de l’idée selon laquelle l’endettement se rattache à  la notion de budget exceptionnel. Il en découlait, non seulement, la possibilité de recourir à  l’emprunt dans une situation normale, mais aussi la nécessité d’une perturbation de l’équilibre macro économique lorsque le montant des emprunts dépassait celui des dépenses d’investissements. Le principe sur lequel reposaient ces dispositions tenait donc à  la jonction posée entre recettes d’emprunt et montant des dépenses d’investissement. Le caractère très large donné à  la notion d’investissement (A) allait cependant vider de toute portée restrictive le cadre constitutionnel. La dérogation permise en cas de perturbation des équilibres économiques (B) avait parachevé l’ouvrage et l’endettement public n’avait cessé de croître depuis le début des années 1970.

A – La notion de dépenses d’investissement

La pensée économique a depuis longtemps influencé en Allemagne la formulation des principes juridiques applicables à  la dépense publique et ces influences ont conduit à  identifier, s’agissant du recours à  l’endettement, certaines catégories de dépenses (1). L’abandon de toute référence aux dépenses d’investissement s’inscrit donc en rupture avec cette tradition. La raison tient essentiellement aux difficultés tenant à  la délimitation et à  l’application de cette notion, ainsi qu’en témoigne le contrôle de constitutionnalité qui s’exercera sur ces dispositions (2). La question de savoir si ce critère devait être abandonné ou précisé de manière plus rigoureuse sera très discutée. La règle était-elle mal conçue ou mal appliquée ? convenait-il de la réformer ou d’y renoncer (3) ?

1 – L’influence de la doctrine classique et la réforme budgétaire d’inspiration keynésienne des années 1967-1969

La Constitution du Reich de 1871 conditionnait déjà  le recours à  l’emprunt au caractère extraordinaire des dépenses, tandis que la doctrine classique faisait du critère de la productivité de la dépense la condition d’un financement par l’emprunt. L’économiste Adoph Wagner, connu pour avoir identifié la loi de croissance des dépenses publiques, dite loi de Wagner, distinguait, par exemple, les besoins ordinaires et extraordinaires et à  l’intérieur de ceux-ci les dépenses qui pouvaient être productives des dépenses improductives. La notion de dépenses productives s’étendant aux interventions économiques de la puissance publique.

La Loi fondamentale qui sera adoptée en 1949 gardera la mémoire des dispositions constitutionnelles antérieures et, notamment, celles de la République de Weimar. La Loi fondamentale mentionnait ainsi dans sa version initiale que l’emprunt devait être réservé aux dépenses ayant un caractère productif (« Werbenden Zweck »). Cette référence à  la notion de « Werbenden Zweck » renvoyait à  la pensée économique qui s’était développée sous la République de Weimar, où le souci d’un budget solide s’expliquait déjà  par la recherche de stabilité monétaire. L’article 87 de la Constitution du 19 août 1919 précisait que le recours au crédit n’était possible que pour les dépenses extraordinaires et, en principe, seulement pour celles qui présentent un caractère productif. La réforme de 1969 qui encadrera le recours à  l’emprunt par référence aux dépenses d’investissement utilisera les mêmes arguments que ceux qui avaient été développés au sujet des dépenses productives, l’énoncé des motifs de la loi portant réforme budgétaire énonçant que sur un plan macro économique, les investissements conservent, améliorent ou augmentent les capacités de production de l’économie .

Si la pensée économique de Keynes fit perdre de sa pertinence à  la distinction opérée entre dépenses productives et improductives, la volonté d’éviter que l’utilisation du budget à  des fins de politique économique ne dérape conduisit les auteurs de la réforme budgétaire de 1969 à  fixer, en période normale, comme limite supérieure à  l’endettement le montant des dépenses d’investissement. Pour certains auteurs cependant, la réforme augmentait l’imprécision des critères permettant le recours à  l’emprunt, toute dépense d’investissement n’emportant pas automatiquement un effet d’entraînement favorable à  la croissance et pouvant même générer des coûts futurs supplémentaires. Inversement, certaines dépenses qui ne sont pas a priori des dépenses d’investissement, telles les dépenses d’éducation ou de santé, ont des répercussions sur l’avenir. Ce n’était donc pas tant la nature de la dépense que ses répercussions économiques qu’il aurait fallu appréhender.

Pour d’autres observateurs, l’augmentation de la dette publique tenait au fait que le caractère anticyclique de la politique budgétaire n’avait pas été correctement appliqué. Les périodes dans lesquelles la conjoncture économique était favorable n’ayant pas été mises à  profit, le recours à  l’endettement continuant à  croître y compris pendant ces phases. L’un des reproches fait au cadre constitutionnel antérieur tient à  ce qu’il autorisait le recours à  l’emprunt y compris en période de croissance économique. Là  se trouvait « l’erreur décisive » interdisant le jeu des stabilisateurs automatiques. Au regard de cette expérience, la réforme constitutionnelle de 2009 précisera donc que « les effets sur le budget en période de croissance et de récession doivent être traités de manière symétrique » en cas d’évolution de la conjoncture s’écartant de la situation normale.

2 – La notion d’investissement au crible du contrôle de constitutionnalité

La notion d’investissement à  laquelle renvoyait l’ancien dispositif a été très discutée, d’autant que la Loi fondamentale n’en définissait pas les contours et que la Cour constitutionnelle avait elle-même demandé que cette notion soit précisée dans une décision rendue en 1989. Le législateur modifia dés 1990 la loi sur les finances fédérales. Mais l’article 13 § 2 de ce texte allait définir la notion d’investissement de manière très large en y intégrant les subventions et transferts en rapport avec des dépenses d’investissement. Il existait dans ce cas un risque de double comptabilisation des dépenses d’investissement : la subvention d’investissement étant comptabilisée au niveau de la Fédération, puis était ensuite intégrée dans le montant global de l’investissement réalisé au niveau d’un Land, vidant ainsi de sa portée la règle constitutionnelle dont l’objet était précisément de limiter le recours à  l’endettement. Alors que la décision des juges constitutionnels constituait une invitation à  restreindre la notion d’investissement, le législateur avait, en réalité, formalisé la pratique suivie.

D’autres questions demeuraient. Fallait-il considérer que l’article 115 de la Loi fondamentale renvoyait aux investissements bruts ou ne visait que les seuls investissements nets et excluait donc les investissements portant nouvellement des équipements ? La doctrine proposait également de retirer des masses budgétaires de référence les recettes tirées de la privatisation ou de la vente d’éléments d’actif, en considérant qu’il fallait soustraire des dépenses d’investissements le montant des recettes tirées de la vente d’éléments d’actif. La notion d’équilibre intergénérationnel sur lequel reposait la philosophie du système y invitait.

La Cour constitutionnelle se rangera à  la plupart de ces critiques dans une décision du 9 juillet 2007, où elle considérera que la logique intergénérationnelle qui sous tend le recours à  la notion d’investissement comme critère de limitation du recours à  l’endettement devrait effectivement conduire à  écarter les investissements de remplacement, tout comme on ne pouvait admettre que la vente d’éléments d’actifs serve à  financer des dépenses courantes. Mais que fallait-il faire des dépenses de recherche ou des mesures fiscales incitatives destinées à  favoriser l’investissement ? D’une manière générale, la question se posait donc de savoir, où il convenait de placer le curseur entre une dépense ordinaire et une dépense d’investissement et ces incertitudes conduiront finalement la Cour constitutionnelle à  recommander une révision des règles constitutionnelles. Sans avoir à  se prononcer sur l’intérêt d’une politique anti-cyclique orientée sur la demande, quarante ans de pratiques budgétaires attestaient, selon elle, d’un accroissement dangereux et continu de l’endettement.

La position dissidente exprimée par deux des membres de la Cour constitutionnelle lors de sa décision du 9 juillet 2007 mérite cependant que l’on s’y attarde. Ceux-ci ont, en effet, émis un jugement très sévère sur la décision adoptée par la Cour qui signifiait que la norme constitutionnelle se référant à  la notion d’investissement était dépassée et inadéquate. Si rien n’interdit à  la jurisprudence constitutionnelle de se livrer à  une analyse critique de la norme, il ne relèverait pas, selon eux, de la mission du juge constitutionnel, dont l’objet est de la rendre effective, de déplorer l’insuffisance prétendue de la norme, mais au moyen d’une interprétation rigoureuse de surmonter ces difficultés. Et, qu’avant de rechercher comment contenir la dérive des finances publiques au moyen d’un nouveau cadre juridique, il convenait de s’intéresser au contournement de la règle existante, l’objet et le sens de l’article 115 de la Loi fondamentale ayant été violé depuis des décennies .

Leur raisonnement était que si la Cour constitutionnelle avait dans un premier temps incité le législateur à  définir la notion d’investissement, ce dernier ayant failli à  ses responsabilités, il appartenait à  la Cour constitutionnelle de définir elle-même cette notion. Il était selon eux patent que la définition législative de la notion d’investissement ne respectait pas l’article 115 de Loi fondamentale. « Le but et le sens de l’article 115 ne permettent pas de donner les pleins pouvoirs au législateur et d’exercer ensuite un contrôle de façade », un tel affaiblissement du contrôle de constitutionnalité ne correspondant ni à  la « lettre, ni à  l’esprit, ni au but » poursuivi par le constituant. Au final, les juges Di Fabio et Mellinghoff considéraient que la hausse continue de la dette publique témoignait d’un processus de dé-constitutionnalisation de l’action politique de la Fédération par un recul des limites posées par la Constitution. La responsabilité de cette déformation de l’ordre constitutionnel revenait en partie à  la Cour constitutionnelle.

On peut effectivement relever que rien n’aurait interdit à  la Cour constitutionnelle d’appliquer la solution qu’avait retenue le Tribunal constitutionnel du Mecklembourg-Poméranie occidentale dans une décision rendue le 7/07/2005. Ce dernier avait considéré que le déficit prévisionnel de 225 millions d’euros ne pouvait, en l’absence de perturbations des équilibres économiques, être couvert par des crédits d’emprunt qu’à  hauteur du plafond maximal fixé par référence aux dépenses d’investissement et que le déficit avait ainsi dépassé pour l’exercice 2003 la limite maximale admise par la Constitution du Land de 160 millions. Il appartenait donc au législateur d’apurer cet excédent au cours de l’exercice budgétaire suivant par l’adoption d’un plan de consolidation afin de ne pas transférer sur les générations futures la charge d’un déficit structurel. Ce dépassement équivalait, en raison de son caractère inconstitutionnel, à  une absence d’autorisation de crédit devant être régularisée. Le gouvernement du Land a donc, suite à  cette décision, déposé une proposition de loi de finances rectificative ; la correction s’étant opérée sur les exercices 2006 et 2007.

3 – Les propositions de redéfinition de la notion d’investissement

Face aux questions soulevées par la notion d’investissement et au caractère insuffisant du cadre fixé par le législateur, le Conseil des experts économiques proposa en 2007 de retenir les seuls investissements nets, de corriger les doubles comptabilisations, d’exclure les financements destinés à  des investissements réalisés à  l’étranger, ainsi que les subventions d’investissements versées au profit du secteur privé. L’introduction de la comptabilité en partie double devant résoudre les difficultés de comptabilisation et permettre, par ailleurs, de tenir compte de la diminution du patrimoine public et de la vente d’éléments d’actifs .Le scénario proposé visait à  se rapprocher de la notion d’investissement net, à  laquelle s’ajoutait un plafond de dépenses corrigé des variations conjoncturelles, et à  accompagner ce dispositif d’un compte de régularisation. Cette institution regrettera dans son rapport pour 2010/11 que ses recommandations n’aient pas été prises en compte , alors que la possibilité de financer les investissements par l’emprunt est « la règle d’Or » de la politique financière, l’arbitrage entre impôt et emprunt dans le financement des dépenses publiques devant s’opérer au regard de leurs effets redistributifs sur un plan intergénérationnel .

Les simulations effectuées sur la base de ces propositions sont du plus grand intérêt et illustrent l’importance des questions comptables dans la mise en œuvre de la règle constitutionnelle. Le Conseil des experts a comparé la situation résultant de la pratique jusque-là  suivie et appliqué sa définition aux données brutes. Il a, tout d’abord, opéré les corrections tenant aux doubles comptabilisations, puis a soustrait certaines subventions, ainsi que les recettes tirées des privatisations et autres ressources tirées de la vente de biens publics. Ces simulations montrent qu’en 2004, et alors que la limite constitutionnelle aurait permis des dépenses d’investissement d’un montant de 39 milliards d’euros, les dépenses brutes d’investissements ne se sont élevées qu’à  22 milliards, tandis que les dépenses nettes ne représentaient que 8 milliards d’euros. Le différentiel entre la limite constitutionnelle et les dépenses réelles d’investissement est donc significatif, puisqu’il est inférieur de moitié à  ce qui aurait été possible dans le cadre de l’ancienne version de l’article 115 de la Loi fondamentale. Pour 2005, les résultats sont encore plus éclairants : correction faite des recettes (20 milliards d’euros) et des doubles comptabilisation, les dépenses d’investissements nettes sont négatives.

Face à  ces résultats, le Conseil des experts considérait qu’il convenait de rendre effective la règle constitutionnelle et de protéger les capacités d’investissement de la Fédération par une redéfinition de la notion d’investissement. Les dérives constatées aboutissaient, en effet, à  une baisse inquiétante des dépenses nettes d’investissement de la Fédération qui, rapportées au PIB, ont diminué par deux depuis le début des années 1990 pour s’élever en 2007 à  0, 7 % du PIB.

Lors de son audition par la Commission de modernisation du fédéralisme, le professeur Thomas Lenk exprimait également l’avis qu’une clarification législative des notions d’investissement et de perturbation des équilibres économiques pourrait très bien suffire, sans qu’il soit nécessaire de renoncer au cadre constitutionnel existant. Son analyse s’appuyait sur l’importance des investissements publics et sur le sens qu’il y a, sur un plan économique, de faire des investissements un critère encadrant le recours à  l’endettement, sous réserve évidemment que ce critère ne soit pas, dans son application, détourné de son objectif.

Tel n’est cependant pas le choix opéré par le constituant qui s’est également écarté des propositions visant à  réformer en profondeur cette notion en y intégrant les dépenses d’avenir que sont, par exemple, l’enseignement, la recherche, la santé ou la protection de l’environnement. La Commission pour la modernisation du Fédéralisme a considéré que cette voie soulevait plus de questions qu’elle n’apportait de solutions. Craignant en fait « d’ouvrir la boîte de Pandorre de la définition de l’investissement public », la Commission y a renoncé. Si la pertinence de l’analyse n’est pas en soi en cause se posent, en effet, des problèmes de quantification qui semblaient incompatibles avec la recherche de plafonds d’endettement sur le modèle de la règle du frein à  l’endettement. Prenant l’exemple des dépenses d’éducation, la Commission qui s’appuyait sur les estimations du Conseil des experts avait relevé que celles-ci se composent en majeure partie de dépenses courantes de rémunération et que seules 10 % de celles-ci pourraient, le cas échéant, être analysées comme des dépenses d’avenir .

La notion de dépense d’avenir avait été analysée en Allemagne dans un article publié en 2004 par le Prof. Michael Thöne, alors qu’il était expert auprès du Ministère des finances de la Fédération. Présenté comme exprimant l’analyse personnelle de son auteur, cet article résume cependant les travaux de réflexion alors conduits au sein de l’administration autour de la notion de dépenses de croissance et d’effets durables. L’enjeu était de réfléchir à  la manière de faire de la notion d’investissement un critère qualitatif de la dépense publique au regard de l’effort d’assainissement budgétaire à  mener pour respecter les objectifs du Pacte de stabilité et de croissance. Il s’agissait, en l’occurrence, d’éviter la facilité des critères simplement quantitatifs, et donc susceptibles de s’avérer contre-productif. Cet effort s’imposait d’autant plus que la loi de 1990 définissant la notion d’investissement n’avait pas porté son attention sur les conséquences favorables, neutres, voire négatives des dépenses d’investissement et que ce texte apparaissait comme, un « conglomérat » dont l’ensemble avait peu à  voir avec la notion de dépenses de croissance et d’effets durables .

Ces réflexions s’inséraient, par ailleurs, dans celles conduites à  la même époque au niveau européen dans le cadre du groupe de travail sur la qualité de la dépense publique. La Commission européenne avait, en effet, présenté dans son rapport sur la situation des finances publiques dans l’Union économique et monétaire de 2002 un indicateur synthétique de la qualité de la dépense publique. Etaient ainsi qualifiées les dépenses susceptibles par leur nature de soutenir les objectifs de la stratégie de Lisbonne et, en particulier, la croissance et l’emploi. Y figuraient les dépenses d’éducation, de santé, de recherche ou d’investissement. Malgré son intérêt, cette approche présentait un certain nombre de limites tenant à  la prise en compte du niveau des dépenses plus qu’à  leur impact réel.

Cette question des investissements fut également analysée dans le cadre des débats qui précédèrent l’assouplissement de la procédure de sanction des déficits publics excessifs intervenue en 2005. Les travaux alors conduits au sein du Parlement européen témoignent du rapprochement souhaité avec la notion de dépenses de qualité élaborée par la Commission, l’enjeu étant d’assouplir les critères quantitatifs issus des seuils plafonds découlant des critères de convergence de Maastricht. Il fut suggéré, conformément à  l’analyse de nombreux économistes, «de ne pas prendre en compte les dépenses d’investissement dans le calcul du déficit ». Mais une telle solution fit craindre le risque d’une aggravation sensible des déficits. Le choix fut donc fait d’assouplir l’examen de la situation budgétaire des États, qui reste appréciée sans exclusion des dépenses d’investissement, mais en tenant compte de la part du déficit imputable à  des besoins d’investissements.

La règle du frein à  l’endettement adoptée en 2009 se veut également globale sans distinguer les dépenses d’investissement des autres dépenses. Certains des économistes auditionnés dans le cadre des travaux de la Commission sur la modernisation du Fédéralisme ont émis des critiques à  ce sujet au regard des souplesses requises par la mise en œuvre de politiques conjoncturelles et des besoins d’investissements. Une étude réalisée par l’Institut pour macroéconomie et étude de la conjoncture (IMK) montre que si une telle règle avait dû s’appliquer sur la période allant de 2001 à  2007, la diminution supplémentaire du PIB qui en serait résultée (et qui est estimée à  1,5 % sur la période) aurait entraîné des pertes de l’ordre de 500.000 emplois. Certains font, par ailleurs observer que les conséquences auraient encore été plus sévères si cette simulation avait été étendue aux Länder. Un certain nombre d’économistes allemands considèrent donc qu’une règle de type Schuldenbremse viole la règle d’Or qui veut que les États financent les dépenses d’avenir vers lesquelles les marchés financiers ne vont pas investir. Cette analyse est, en particulier, défendue par l’un des membres du respectable Conseil des experts économiques ou « Comité des cinq Sages » Les estimations faites au regard des besoins d’investissement en infrastructure des communes d’ici à  2019 (estimés à  700 Md d’euros par l’Institut allemand d’urbanisme) paraissent, en outre, difficilement compatibles avec la règle du frein à  l’endettement.

Les motivations ayant conduit à  l’abandon de la notion d’investissement tiennent cependant aux difficultés diverses générées par cette référence qui sont résumées dans l’étude réalisée en 2007 par l’Institut de recherche FiFo de l’Université de Cologne. Il est vrai également que le Conseil scientifique placé près du Ministère des finances avait dés 1994 considéré qu’il n’y avait pas de définition unanime sur le plan de l’analyse économique de la notion d’investissement

L’influence de la philosophie du système antérieur reste malgré tout perceptible dans la loi relative aux dépenses d’avenir du 2 mars 2009. Son article 1 précise qu’en vue de « prévenir une perturbation de l’équilibre économique global, la Fédération soutient, en application de l’article 104 b de la Loi fondamentale, les investissements des Länder et des communes». Ces aides, d’un montant global de 10 milliards d’euros, sont en fait des cofinancements. L’aide de la Fédération ne peut dépasser 75% du montant des investissements. Elles sont ciblées sur deux domaines jugés prioritaires : les dépenses d’éducation (à  hauteur de 65 % de l’enveloppe globale) et les infrastructures (35%), des normes environnementales étant, le cas échéant, imposées. Sont éligibles, les dépenses liées à  la construction de jardins d’enfants, d’écoles, d’écoles supérieures (Hochschule), d’instituts de formation continue ou de recherche. Sont également éligibles d’autres dépenses d’infrastructures, en particulier les hôpitaux, les bâtiments municipaux et les routes municipales, ainsi que les investissements nécessaires au développement des technologies de l’information.

La Cour constitutionnelle, saisie d’un recours formé par six Länder, a été invitée à  se prononcer sur la conformité à  la Constitution de la loi du 2 mars 2009. Elle a jugé que le droit de la Fédération de suivre l’emploi des aides consenties en faveur des investissements d’avenir comportait certaines limites tenant à  l’autonomie des Länder. Etaient, en particulier, contestées les dispositions relatives au droit de vérification confié à  la Cour des comptes fédérale qui dépassait les limites fixées à  sa compétence par la Loi fondamentale. S’agissant de ressources administrées directement au niveau des Länder, le contrôle de la Cour des comptes fédérale ne devait, en effet, selon les auteurs de la saisine s’exercer que jusqu’à  la mise à  disposition de ces sommes au niveau des Länder, le contrôle de leur utilisation revenant ensuite à  leur Parlement et Cour des comptes respectifs. Lier le droit de contrôle de la Fédération, et donc de la Cour des comptes fédérale, à  l’existence de tels cofinancements revenait à  autoriser un droit de surveillance générale des Länder par la Fédération. La Cour constitutionnelle s’est rangée à  cette analyse en considérant que si la Fédération avait bien un intérêt à  ce que l’emploi de ces fonds soit contrôlé, ce contrôle devait être effectué par les Cours des comptes des Länder et non par la Cour des comptes fédérale .

B – Le critère tenant à  la perturbation des équilibres économiques

L’ancien article 115 § 4 de la Loi fondamentale prévoyait qu’il pouvait être dérogé à  la règle selon laquelle le montant des recettes d’emprunt ne pouvait dépasser le montant des dépenses d’investissement en cas de perturbation de l’équilibre économique global. Si cette disposition a été abrogée par la réforme constitutionnelle de 2009, le changement de paradigme est sur ce point relatif, puisque le nouvel article 115 de la Loi fondamentale fixe le principe selon lequel les recettes et les dépenses doivent s’équilibrer, sans recettes d’emprunt, en période normale. L’examen de la notion d’équilibre économique global conserve donc un intérêt évident au regard de l’appréciation que serait en mesure de faire la Cour constitutionnelle de l’évolution des facteurs de production, l’article 115 de la Loi fondamentale limitant désormais le déficit structurel à  0,35 % du PIB.

Si le Conseil des experts économiques avait sur ce point insisté sur la nécessité de fixer des critères clairs permettant d’apprécier à  partir de quel moment la situation économique s’écarte sensiblement de la situation normale, il n’est pas sûr que la notion de situation normale retenue en 2009 sera plus facile à  manier pour la Cour constitutionnelle que ne l’avait été la notion de perturbation des équilibres économiques, à  moins que ne soit fixé, comme avait pu le proposer le Conseil des experts économiques, un principe selon lequel un recul important des facteurs de production, soit d’un moins 1/3, doit être exigé . Ce point est au cœur du système. Les simulations effectuées à  ce sujet montrent, en effet, qu’il y a diverses manières d’apprécier ce qu’est un écart au regard de la situation économique normale. Selon les critères retenus, la clause dérogatoire reste une clause dérogatoire ou devient le droit commun.

La notion de perturbation des équilibres économiques à  laquelle se référait l’ancien article 115 de la Loi fondamentale se comprenait au regard de la conception du rôle de l’État quant au maintien des grands équilibres économiques, tel que défini par la loi de stabilité et de croissance du 8 juin 1967 (1). Si la Cour constitutionnelle avait posé certaines exigences sur la manière dont devait être appréciée la mise en œuvre de la clause dérogatoire relative à  une perturbation des équilibres économiques, sa jurisprudence témoigne surtout de la grande difficulté qu’il y a d’apprécier ces éléments et de la relativité du contrôle de constitutionnalité susceptible d’être exercé (2).

1 – Le renvoi aux objectifs de la loi sur la stabilité et la croissance du 8 juin 1967

Les dispositions de l’ancien article 115 de la Loi fondamentale libéraient le budget des exigences de l’annualité budgétaire en permettant la conduite de politiques anti-cycliques susceptibles de contribuer à  l’équilibre économique des comptes auquel se référait l’ancien article 109 de la Loi fondamentale. Ce fondement aurait du interdire une dérogation à  la règle selon laquelle les investissements limitaient le montant des recettes d’emprunt s’il s’agissait de financer un déséquilibre, non pas conjoncturel, mais structurel. La Cour constitutionnelle avait ainsi jugé que cette disposition permettait la conduite de politiques budgétaires anticycliques afin d’améliorer la situation économique en réagissant par un supplément de dépenses ou une diminution des recettes.

L’article 1 de la loi du 8 juin 1967 fixait à  la politique économique quatre objectifs, couramment désignés sous les termes de « carré magique » : stabilité des prix ; amélioration du niveau d’emploi ; équilibre du commerce extérieur et croissance économique. La notion d’équilibre économique résultait d’une combinaison de ces quatre éléments. La notion de « perturbation » restait cependant un concept difficile à  apprécier sur un plan juridique et des problèmes de qualification se poseront. Les arguments invoqués pour justifier l’abandon de cette notion s’appuieront, du reste, sur la nécessité de trouver un critère plus satisfaisant permettant de déroger pour les raisons conjoncturelles à  l’exigence d’équilibre.

Ce point est d’autant plus à  souligner que si l’absence de rapport entre le montant des recettes d’emprunt et le montant des dépenses d’investissement était récurrent et important , l’essentiel de ces écarts s’expliquait par la mise en œuvre de la clause dérogatoire tenant à  l’existence de perturbation des équilibres économiques qui fut invoquée treize fois sur la période 1981-2010. Sur la période allant de 1981 à  2010, ce rapport a ainsi été dépassé à  quatorze reprises. Si l’on prend le montant de l’endettement nouveau par exercice budgétaire et qu’on le rapport aux dépenses d’investissements du budget de l’année, la décennie 2000 est marquée, si l’on omet les exercices 2007 et 2008, par des dérapages quasi-continuels : les recettes d’emprunt représentent plus de 150 % des dépenses d’investissement en 2003, 176 % en 2004 et 169 % en 2010.

Ces éléments corroborent les résultats d’une étude publiée en 2002 par la Fondation Adenauer qui avait comparé sur la période 1992-2001 les dépenses d’investissement et la charge de la dette : les intérêts d’emprunt dépassent les dépenses d’investissement et ce de matière continue depuis 1994. De 1995 à  2001, l’écart se creuse entre le montant des dépenses d’investissements et la charge des intérêts d’emprunt qui s’élèvent respectivement en 2001 à  53 milliards de marks de dépenses d’investissements, contre 76 milliards d’euros pour le paiement des intérêts. L’importance tenant au contrôle susceptible d’être exercé sur la mise en œuvre de la clause dérogatoire est donc fondamentale et conditionne l’effectivité de la constitutionnalisation de toute règle d’équilibre.

2 – Les difficultés du contrôle de constitutionnalité de la clause dérogatoire

La Cour constitutionnelle a défini dans une décision du 18 avril 1989 les principes permettant d’apprécier les hypothèses de perturbation des équilibres économiques. Pour la Cour, un lien doit tout d’abord exister entre la cause de la perturbation et les mesures adoptées. Un déséquilibre trouvant sa cause profonde dans un ajustement insuffisant des structures de production à  un nouvel environnement pourrait difficilement trouver de réponse satisfaisante dans une augmentation de la demande. Le législateur doit donc partir des données concrètes pour décider de la réponse à  apporter. Il appartient ensuite à  son pouvoir d’appréciation politique de déterminer la forme sous laquelle il convient d’intervenir : baisse des dépenses, hausse des recettes ou recours à  l’emprunt.

La Cour avait, par ailleurs considéré que l’appréciation de l’existence d’un déséquilibre devait se fonder non sur l’arbitraire, mais sur les données disponibles émanant d’institutions ayant une assise juridique, Conseil de la conjoncture (Konjunkturrat) ; Conseil de planification financière (Finanzplanungsrat), Banque Fédérale… et des enseignements issus de l’économie politique ou de la science financière. Il convenait, par ailleurs, que ces données soient vérifiables.

Ces principes structurants n’ont malheureusement pas suffit à  résoudre toutes les difficultés comme en témoigne sa décision du 9 juillet 2007 rendue au sujet de la loi de finances pour 2004. La Cour constitutionnelle a considéré que le fait de demander au juge constitutionnel d’apprécier l’existence d’une perturbation des équilibres macro-économiques n’augmente pas les chances de prendre les mesures techniques et financières appropriées et que cela exige un approfondissement du contrôle de constitutionnalité qui tourne à  la folie. Bien plus utile et important serait, selon la Cour, l’adoption de mécanismes permettant d’assurer un assainissement des finances publiques, puisque des décennies de choix budgétaires et fiscaux ne pouvaient trouver d’issue raisonnable dans la déclaration d’inconstitutionnalité d’une loi de finances donnée. Qu’il n’était pas plus raisonnable de considérer que le Gouvernement aurait du, pour éviter le risque d’inconstitutionnalité tenant au doublement du montant de l’endettement au regard des limites constitutionnelles, réduire drastiquement les dépenses ou augmenter sensiblement les impôts. Les experts entendus par la Cour constitutionnelle avaient exprimé l’avis que de telles mesures n’auraient qu’aggravé les difficultés de l’économie. Il convenait donc de tirer les conséquences du caractère inopérant des règles constitutionnelles pour limiter l’endettement, alors que d’ores et déjà  18 % des recettes fiscales étaient affectées au service des intérêts de la dette.

Faire de l’existence d’une perturbation des équilibres macro-économiques une condition dérogatoire exige, en effet, du juge constitutionnel de devoir apprécier les éléments constitutifs de cette perturbation. Il ne peut évidemment s’agir que d’un contrôle restreint et la Cour constitutionnelle relève elle-même ce paradoxe. La Cour se réfère, par exemple à  la révision à  la baisse des taux de croissance effectuée par d’autres pays et par diverses instances internationales, tout en relevant que de nombreuses questions relèvent en arrière plan d’analyses et de concepts issus de la science économique.

La Cour constitutionnelle avait malgré tout considéré que l’exigence d’équilibre budgétaire a pour corollaire le principe de sincérité et d’exhaustivité des prévisions budgétaires, principes eux-mêmes corroborés par l’exigence de prudence et de transparence, qui ensemble donnent un sens à  l’exigence d’équilibre budgétaire. En résulte une exigence renforcée de précision et de rigueur des estimations budgétaires. Les données sur lesquelles s’appuient les estimations ex ante de recettes et de dépenses devaient donc être documentées et vérifiables.

Intéressant est le fait que la Cour constitutionnelle relève à  plusieurs reprises les observations de la Cour des comptes fédérale qui avait consacré des développements spécifiques dans son rapport public pour 2005 à  l’existence d’un déséquilibre structurel entre les dépenses et les recettes . La Cour constitutionnelle a, par ailleurs, entendu le Président de la Cour des comptes fédérale. Cette possibilité découle de l’article 27 de la loi sur le fonctionnement de la Cour constitutionnelle qui prévoit que « tous les tribunaux et autorités administratives doivent assister la Cour constitutionnelle sur un plan juridique et administratif » et qu’elle « elle peut demander communication de tout document ».

Les auteurs de la saisine de la Cour constitutionnelle dénonçaient le fait que le Gouvernement invoquait trop souvent, et pour la quatrième fois en quelques années, la clause de perturbation des équilibres macro-économiques, de sorte que l’exception devenait la règle. Or, cette clause ne visait, selon eux, que les situations conjoncturelles et non les déséquilibres structurels des finances publiques. Face à  ces difficultés, la Cour constitutionnelle a cependant considéré que son rôle se limitait à  s’assurer que le caractère de perturbation des équilibres macro-économiques avait été suffisamment documenté au cours de la procédure budgétaire. Et que c’était au Parlement d’en apprécier l’importance et les conséquences.

Certains membres de la doctrine ont jugé bien « indolente » l’attitude de la Cour constitutionnelle à  l’égard de l’usage peu orthodoxe fait pendant des décennies des principes posés par l’article 115 de la Loi fondamentale. Ces critiques sont également au cœur des opinions dissidentes exprimées par certains de ses membres lors de la décision précitée de 2007. Il résultait, selon eux, des auditions ayant eu lieu devant la Cour qu’il n’y avait pas, au regard des quatre critères pouvant être pris en compte, de perturbation des équilibres économiques au sens donnée par les auteurs de réforme de 1969, puisque aux dires même du Comité des experts économiques l’équilibre extérieur et la stabilité du niveau des prix étaient satisfaisants. Il fut également reproché au collège de la Cour d’avoir attaché au niveau d’emploi et au taux de croissance économique une importance excessive alors que, et ainsi que l’avaient également fait remarquer les experts, le niveau de chômage était élevé depuis des décennies sans que cela ne remette en cause l‘équilibre économique d’ensemble. Lui fut enfin reproché, le manque de rigueur de son propre raisonnement. Au lieu de rechercher si le législateur avait fondé son appréciation sur les éléments dont il disposait, la Cour avait « capitulé devant des données politiques ».

Il est vrai que la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a été moins exigeante que ne l’avaient été certaines Cours constitutionnelles de Länder. Dans une décision rendue le 31 octobre 2003, la Cour constitutionnelle de Berlin avait ainsi jugé que l'équilibre économique n’exigeait pas la pleine satisfaction de toutes les composantes de l’équilibre économique global, mais une situation d'équilibre relatif dans laquelle les critères d’appréciation fixés par référence à  la loi de 1967 pouvaient se compenser mutuellement. La Cour berlinoise avait également relevé que l’équilibre économique d’ensemble est par nature précaire, puisque toujours plus ou moins soumis à  de constantes fluctuations. La clause dérogatoire ne visait donc que les situations de graves perturbations et si le législateur détenait un grand pouvoir d’appréciation pour décider des mesures à  adopter, celles-ci devaient être en rapport avec la situation économique et susceptibles de contribuer à  son redressement. Qu’il incombait donc au juge constitutionnel de s’assurer que le législateur avait, au regard de l’examen des informations dont il disposait, entendu assumer clairement la responsabilité des mesures adoptées.

II – La règle du frein à  l’endettement et la réforme constitutionnelle du 29 juillet 2009

Diverses propositions se sont, au cours des années 1990-2000, attachées à  une refonte du cadre constitutionnel pour endiguer la progression de la dette publique. Dans une note adressée en 2007 au Ministère fédéral des finances, le Conseil scientifique placé auprès du ministère avait proposé l’adoption entre la Fédération et les Länder d’un pacte de stabilité interne et relevé l’intérêt que présentait l’exemple de la réforme constitutionnelle suisse. La Suisse a, en effet, introduit une règle qui encadre les dépenses à  hauteur de la progression des recettes, tout en affectant les recettes imprévues au désendettement. Cette réforme, d’origine gouvernementale, reposait sur la volonté de mettre en place un dispositif freinant les déséquilibres structurels des finances publiques dans un contexte de déficits persistants. La règle suisse du frein à  l’endettement fonctionne dans le cadre d’un mécanisme dit de compensation. L’excédent des dépenses doit être intégré dans les budgets des années suivantes. Cela signifie que des recettes doivent être trouvées, le cas échéant, en augmentant les impôts ou en diminuant d’autres dépenses, l’enjeu étant de rendre explicite, voire douloureux, l’arbitrage entre hausse des dépenses et hausse des impôts. Ainsi, lorsque le solde du compte de compensation dépasse 6 % des dépenses de l’exercice précédent (soit environ 0,5 % du PIB), ce dépassement doit être apuré au cours des trois exercices qui suivent. La Suisse a renoncé à  opérer une distinction entre dépenses d’investissements et dépenses de fonctionnement au regard des règles limitant le recours à  l’endettement. Cette expérience a été remarquée, la Suisse semblant avoir maîtrisé son déficit structurel, puisque le budget fédéral suisse présentera un excédent à  partir de 2006.

Si la réforme de la Loi fondamentale intervenue en 2009 s’écarte de ce schéma, elle en retient cependant un certain nombre d’éléments. Il en va ainsi de la prise en compte des évolutions conjoncturelles et de la mise en place d’un compte de régularisation. Le constituant allemand s’est pour le reste écarté du dispositif mis en place en Suisse en raison du fait, a-t-on expliqué au sein des travaux de la Commission sur la modernisation du fédéralisme , que les variations du niveau de l’emploi impactent la situation budgétaire de la Fédération , ce qui ne serait pas le cas en Suisse. Cet élément montre si besoin est que la modification de l’article 115 de Loi fondamentale se situe au confluent de diverses influences, le contexte européen n’en constituant qu’une partie. C’est d’ailleurs dans le cadre des travaux de la deuxième Commission sur le fédéralisme (Föderalismuskommission II) qu’en ont été approuvés les principes. Cette Commission, commune au Bundestag et au Bundesrat s’était penchée sur la modernisation des relations financières entre la Fédération et les Länder et s’était prononcée sur le frein à  l’endettement, les aides de consolidations et la mise en place d’un système d’alerte. Au-delà  des nouveaux principes posés par la règle du frein à  l’endettement (A), lesquels s’appliquent également aux Länder (B), il importe de relever que la réforme constitutionnelle de 2009 présente un caractère largement marqué par le caractère fédéral de l’État (C).

A – La règle du frein à  l’endettement

En application du nouvel article 115 de la Loi fondamentale, les recettes et les dépenses doivent être équilibrées en période normale sans tenir compte des recettes d’emprunt. La Loi fondamentale pose donc une exigence constitutionnelle d’équilibre structurel. Pour la Fédération, cette condition est remplie lorsque le déficit structurel ne dépasse pas 0,35 % du PIB Il est admis cependant qu’une loi de finances rectificative puisse autoriser le franchissement de ce plafond, sous réserve de ne pas créer de dépenses nouvelles ou permettre une diminution des recettes, et sous réserve également de ne pas dépasser 3 % du montant des ressources fiscales. Dans ce cas, les crédits correspondants sont directement inscrits sur le compte de régularisation (Ausgleichkonto) qui est un compte virtuel servant à  comptabiliser les opérations à  régulariser en cas de dépassement du plafond de 0,35 %.

L’atténuation de 0,35 % du PIB prévue pour la Fédération ne joue pas pour les Länder. C’est ce qui résulte de l’article 109 de la Loi fondamentale. Mais, une période de transition plus longue est prévue les concernant. Il existe, par ailleurs, pour la Fédération et les Länder certaines possibilités de dérogation dans le cas de catastrophes naturelles ou de situations d’urgence exceptionnelle, mais aussi lorsqu’il s’agit de lutter contre une modification défavorable de la conjoncture. Les articles 109 § 3-2 et 115 § 2 autorisent la Fédération et les Länder à  recourir à  l’emprunt pour compenser la détérioration de la conjoncture, à  condition qu’une correction symétrique soit prévue en cas de période de croissance économique. La possibilité de déroger à  l’exigence d’équilibre budgétaire est donc conditionnée par la mise en place de mesures correctrices symétriques.

Les crédits d’emprunt sont inscrits dans un compte de contrôle. Pour la Fédération, le déficit de ce compte ne doit pas dépasser 1,5 % du PIB. Le solde de ce compte doit, par ailleurs, être apuré dés qu’il atteint 1% du PIB : cela signifie que le montant des ressources d’emprunts diminue lors du prochain exercice budgétaire au prorata de la marge de 0,35 % du PIB tolérée pour le déficit structurel, qui constitue ainsi le sas de compensation. Cette obligation ne joue, toutefois, que lors des années qui enregistrent une évolution favorable de la conjoncture

Qu’en serait-il cependant d’un budget dont les prévisions ex ante seraient établies de manière à  respecter ces seuils ? Le jeu des clauses dérogatoires ne manquera sans doute pas de jouer, encore que le choix d’estimations prudentes permettrait plus sûrement de conserver une marge de sécurité évitant le dépassement du seuil. Quoi qu’il en soit, les notions de déficit structurel et de déficit conjoncturel sont déterminantes pour l’application du nouveau cadre constitutionnel (1), tout comme le sont, et l’expérience antérieure l’a démontré, les hypothèses permettant de déroger aux exigences posées par la Loi fondamentale (2).

1 – La notion de déficit structurel

L’appréciation de l’équilibre budgétaire pose la question de la détermination de la composante structurelle du déficit. Pour la Fédération, le législateur a choisi de suivre les principes posés au niveau européen quant à  la détermination de la part conjoncturelle ou structurelle du déficit. Il résulte de ces dispositions qu’un écart par rapport à  la situation économique normale se produit lorsqu’une sous ou surcharge des capacités de production de l’économie dévie du PIB potentiel. Si la composante conjoncturelle du budget traduit la sensibilité des recettes et des dépenses aux variations de la conjoncture, le déficit structurel est, à  contrario, la part du déficit non liée aux variations conjoncturelles. Le montant maximum autorisé des recettes d’emprunt est donc conditionné par la manière dont les capacités de production de l’économie sont mesurées. Or, la difficulté tient au fait qu’il n’existe pas de méthode universellement reconnue permettant de mesurer ce déficit structurel. Sa détermination demande la définition préalable d’un cadre de référence qui comporte une part d’incertitudes et de choix conventionnels (ou/et politiques) variables. Dans une étude publiée en 1982, le Conseil consultatif placé près du Ministère fédéral des finances considérait que la notion était éminemment plus politique qu’académique. Le Comité des experts avait quant à  lui insisté sur les différences sensibles obtenues selon la méthode utilisée, l’évaluation du solde conjoncturel passant du simple au double, et la nécessité d’éviter toute interférence politique dans les résultats.

Intéressantes également sont les analyses qui font, en raison de ces difficultés méthodologiques, de la notion de déficit structurel un indicateur de moyen et long terme davantage qu’un outil de court terme , les incertitudes relatives des projections laissant toujours la porte ouverte à  quelques milliards d’euros d’erreurs possibles. Une étude réalisée au début des années 1980 montrait, par exemple, qu’une « erreur d’un % dans les estimations relatives aux facteurs de productions conduisait facilement à  4 milliards de DM de sur ou sous évaluation du déficit structurel ».

L’obligation d’atteindre l’équilibre budgétaire à  l’horizon 2016 impose à  la Fédération de réduire graduellement son déficit structurel d’ici à  cette échéance, la tolérance de 0,35 % posée par l’article 115 de la Loi fondamentale signifiant concrètement que le déficit budgétaire ne devra alors pas dépasser 10 milliards d’euros. L’article 115 de la Loi fondamentale étant applicable à  compter de 2011, le plan d’assainissement qui devait être établi pour la période transitoire et la détermination des cibles annuelles de déficit étaient conditionnés par le déficit structurel constaté à  la fin de l’année 2010. Or, la Bundesbank s’est, à  l’automne 2011, inquiétée de l’ampleur de l’écart entre l’évaluation ex ante et ex post du déficit structurel de l’exercice 2010. Cette surévaluation a été critiquée, le Ministère des finances se donnant des marges de manœuvre contraires à  l’esprit et à  l’objet des nouvelles règles constitutionnelles. La Bundesbank a précisé que la « crédibilité » du nouveau cadre constitutionnel était en jeu et recommandé l’adoption d’un autre cadre méthodologique, au moins jusqu’à  la fin de la période transitoire qui va jusqu’à  2016. La Bundesbank a, par ailleurs récemment relevé un recul de l’effort réel d’assainissement budgétaire pour l’exercice 2012 et une augmentation du déficit structurel d’un demi-milliard d’euros camouflé par une augmentation des recettes tirées des privatisations.

Suite à  ces évènements, le SPD a déposé le 8/02/2011 un projet de modification du nouvel article 115 de la Loi fondamentale qui confierait au Comité des experts le soin d’analyser les évolutions de la conjoncture économique servant de base à  la détermination des plafonds d’endettement . Le Comité des experts ne s’est cependant pas montré favorable aux propositions visant à  confier l’établissement des prévisions économiques à  un organisme tiers indépendant. Il a, en revanche, récemment recommandé que le détail des évaluations ayant été utilisées pour la mesure des capacités de production soit rendu public. La question de la transparence et de l’extrême complexité des opérations débouchant sur la détermination du déficit structurel a été relevée par une étude récente publiée par l’Institut de recherche en macro économie et étude de la conjoncture (IMK) de Düsseldorf, ses auteurs rappelant que la qualité première d’une norme est d’être compréhensible.

Le Gouvernement helvétique avait sur ce point considéré qu’il convenait de trouver un mécanisme à  la fois simple et transparent : le plafond des dépenses est donc lié au montant des recettes corrigé d’un facteur tenant compte de la conjoncture. La référence à  la notion de situation conjoncturelle imposait de définir des indicateurs fiables, disponibles et facilement compréhensibles. Il s’agit, par exemple, de la situation économique mesurée par le PIB, du taux de chômage, de l’évolution des recettes fiscales, tandis que sont prévus des seuils à  partir desquels des dérogations à  l’exigence d’équilibre sont possibles. Le Conseil des experts économiques avait proposé de s’inspirer de l’exemple de la Suisse et de lier l’évolution des dépenses à  l’évolution des recettes, correction faite des données conjoncturelles, cette correction servant à  lisser l’élasticité des recettes fiscales au regard de la conjoncture. Cette solution aurait cependant nécessité de tenir compte de la très forte hétérogénéité des données économiques entre les Länder, ce qui semblait impraticable.

2 – L’existence de clauses dérogatoires

La nécessité de préserver les capacités de réaction des pouvoirs publics en période exceptionnelle ou en cas de catastrophe naturelle justifie la possibilité de déroger dans ces hypothèses à  l’exigence d’équilibre budgétaire. Le rapport de la Commission sur la modernisation du fédéralisme y inclut également les hypothèses de grave choc économique, telle la crise financière qu’ont connue les États et plus généralement les hypothèses de détérioration brutale et importante de la situation économique résultant d’un choc exogène qui nécessitent au nom de l’intérêt général des mesures de soutien actif de la part de l’État. Le coût de la réunification aurait, du reste, pu rentrer dans ce champ.

Dans de telles hypothèses, la loi fondamentale exige que la Fédération et le Bund adoptent des règles correctrices pour assurer le remboursement des emprunts, de sorte que le recours à  l’emprunt est conditionné par l’adoption d’un plan d’amortissement de la dette contractée. La procédure de comptabilisation des ressources d’emprunts est fixée pour la Fédération par la loi d’application de l’article 115 de la Loi fondamentale du 10 août 2009 qui prévoit que les emprunts doivent être remboursés sur « une période appropriée », termes qui offrent une souplesse qu’il convient de relever.

L’expérience ayant montré la facilité qu’il y a eu par le passé à  activer les clauses dérogatoires, un vote à  la majorité des membres du Bundestag est exigé par le nouvel article 115 de la Loi fondamentale. Cette exigence ne vise toutefois que les hypothèses de catastrophes naturelles et de situations d’urgence exceptionnelle échappant au contrôle de l’État. Cette règle est également, et il est à  craindre que là  ne soit l’une des faiblesses essentielles du nouveau dispositif constitutionnel, en deçà  des exigences de majorité renforcée qui avaient pu être envisagées. Une note établie en 2008 et émanant du Ministère des finances de la Fédération considérait que la mise en oeuvre des clauses dérogatoires devait être restrictive et réservée à  une décision prise par une très large majorité parlementaire qui aurait pu être les 3/5 ou les 2/3 des membres du Parlement . Le Conseil des experts économiques avait, au regard des leçons du passé, fait la même proposition en précisant que cette majorité des deux-tiers pourrait s’appliquer au regard du nombre de membres du Bundestag et du nombre de voix au Bundesrat. Ce quorum renforcé ayant, par ailleurs, vocation à  s’appliquer à  toutes les hypothèses de dépassement des plafonds

B – L’application de la règle du frein à  l’endettement aux Länder

L’article 109 de la Loi fondamentale prévoit que « les budgets de la Fédération et des Länder sont en équilibre sans les recettes provenant d’emprunt » et que « la mise en œuvre de ces principes au niveau des budgets des Länder est réglée par ces derniers dans le cadre de leurs compétences constitutionnelles, étant entendu qu’il n’est satisfait à  la phrase 1 que si aucune recette d’emprunt n’est admise ». Il est donc interdit aux Länder de financer par des recettes d’emprunt tout déficit structurel. L’article 143 d § 1 - 4 de la Loi fondamentale précise que si les Länder peuvent, pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2019, déroger aux dispositions de l’article 109 § 3, leurs budgets devront être établis de manière à  respecter ces dispositions à  compter du 1er janvier 2020.

La réforme constitutionnelle s’accompagne, par ailleurs, de mesures transitoires en faveur des Länder en situation difficile dont le régime est fixé par l’article 143d de la Loi fondamentale (dispositions transitoires relatives à  l’endettement). Des aides au rééquilibrage de leurs finances d’un montant global annuel de 800 millions d’euros sont prévues au profit de cinq d’entre eux ; la Loi fondamentale opérant directement la ventilation de cette somme entre ces derniers. Le versement des aides est conditionné à  l’engagement pris par ces Länder de ne plus enregistrer de déficit à  l’horizon 2020. Un plan de redressement est établi à  cette fin ; il appartient au Conseil de stabilité de s’assurer de son respect. L’article 143d prévoit enfin que le versement d’aide de compensation exclut le versement d’aides exceptionnelles fondées sur les situations de crise financière extrême au sens de l’article 107 § 2 de la Loi fondamentale.

Diverses questions doivent donc être tranchées au niveau des Länder eux-mêmes. Si certains d’entre eux se sont contentés de reprendre au mot près les principes fixés par la Loi fondamentale au niveau de leur propre constitution, d’autres ont décliné ces exigences de différentes manières. Il existe, du reste, une certaine marge de manœuvre dans la transposition de ces principes au sein de la constitution de chaque Land, qu’il s’agisse de la mise en œuvre des corrections symétriques en cas d’emprunt contracté en raison de fluctuations conjoncturelles au sens de l’article 109 § 2 -1 de la Loi fondamentale, du mode d’amortissement des emprunts contractés en cas de catastrophe naturelle ou de la majorité qualifiée à  retenir au sein de Landtag. Si cette latitude s’inscrit dans le cadre de leur autonomie constitutionnelle, elle risque cependant de déboucher sur l‘existence de 17 règles différentes de frein à  l’endettement à  l’horizon 2020.

Ces nouvelles dispositions de la Loi fondamentale ont fait débat au regard du principe de l’autonomie budgétaire des Länder et leur constitutionnalité a été discutée (1). Au-delà  de ces enjeux fondamentaux, il faut sans doute également relever les effets qui ne pourront manquer d’accompagner la mise en œuvre du frein à  l’endettement au niveau des Länder et qui renvoient aux modes de péréquation et à  la réforme de la fiscalité des Länder et des communes (2).

1 – La réforme de 2009 au prisme du fédéralisme

L’article 109 de la Loi fondamentale issu de la réforme de 2009 a été contesté en raison des atteintes qu’il porterait à  l’autonomie budgétaire des Länder. Les partisans du frein à  l’endettement opposent à  ces critiques une fin de non-recevoir selon laquelle l’exigence de discipline budgétaire constitue non une atteinte, mais l’opportunité de maintenir sur la durée l’autonomie budgétaire des Länder. Et qu’en aucun cas, il n’est raisonnable de voir dans l’article 79 § 3 de la Loi fondamentale la « garantie d’éternité de la dette publique ». Se posent cependant des questions de fond tenant à  l’organisation fédérale de l’État qui témoignent d’une intégration croissante des finances publiques. Les débats préparatoires à  l’adoption de la règle du frein à  l’endettement montrent, en effet, que cette question s’insère dans des problématiques tenant à  la combinaison du principe de l’autonomie constitutionnellement garantie des Länder et des exigences de « loyauté ou confiance fédérale ».

a – La combinaison des principes constitutionnels de confiance fédérale et d’autonomie budgétaire des Länder : « Bundestreue » versus « Haushaltsautonomie »

Lorsque la Commission sur la modernisation du fédéralisme a examiné la question de la constitutionnalité de la règle du frein à  l’endettement, plusieurs arguments ont été avancés pour défendre la conformité constitutionnelle du nouveau dispositif. La jurisprudence constitutionnelle n’aurait, tout d’abord, jamais fait du recours à  l’emprunt l’un des éléments structurant de l’autonomie budgétaire, laquelle serait liée dans le contexte fédéral au partage de la ressource fiscale et à  la mise en place de mesures de péréquation. La Loi fondamentale contiendrait, par ailleurs, déjà  une limitation de l’autonomie budgétaire des Länder en exigeant que la politique budgétaire des Länder et de la Fédération tiennent compte des équilibres économiques d’ensemble. La jurisprudence constitutionnelle rendue sur les hypothèses de crise budgétaire admet elle-même une limitation de l’autonomie budgétaire des Länder en validant le versement des aides exceptionnelles sous condition d’adoption d’un plan de redressement, tout en précisant que les normes financières constitutionnelles sont l’expression de la communauté solidaire que forment la Fédération et les Länder et du principe de garantie solidaire qui appartient au principe de l’organisation fédérale de l’État, tel que posé par l’article 20 §1 de la Loi fondamentale .

Ces éléments présentés par la Commission sur la modernisation du fédéralisme dans son rapport sont, en réalité, issus d’une note commune établie en 2007 par les ministères fédéraux des Finances, de l’Intérieur et de la Justice. Y était également précisé le fait que la limite imposée à  l’autonomie budgétaire des Länder par la règle du frein à  l’endettement se justifiait par le principe de loyauté fédérale (« Bundestreue ») selon lequel, dans un État fédéral, l’une des entités ne peut ignorer l’intérêt des autres ou celui de l’ensemble ainsi formé et se placer dans la situation de ne plus être en mesure d’exercer ses compétences ( analyse qui renvoyait implicitement à  la jurisprudence de la Cour constitutionnelle rendue au sujet des hypothèses de crise budgétaire ). Y était expliqué le fait que dans l’exercice de ses compétences un Land doit tenir compte de l’intérêt général de tous les autres, de sorte que le principe d’autonomie budgétaire des Länder devait s’analyser dans le contexte d’un État fédéral. Les Länder et la Fédération appartenant à  un même ensemble interdépendant, ce principe ne pouvait être absolu. On peut, au regard des enjeux qui sous-tendent le Traité intergouvernemental sur la stabilité, la coordination et la gouvernance de l'Union économique et monétaire signé le 2/03/2012, relever qu’était précisé le fait que la politique budgétaire de la Fédération et celle des Länder étaient imbriquées dans de nombreux domaines en raison de l’unité du système financier allemand, au rang desquels figure l’existence du système bancaire et monétaire.

Cette exigence d’unité est présente dans la Loi fondamentale qui renvoie à  « l’unité juridique et économique » susceptible de justifier, en certains domaines, une législation fédérale. Le principe de « Bundestreue » est quant à  lui un principe non écrit inhérent à  l’organisation fédérale de l’État qui, bien que plus large, peut se résumer par la notion de loyauté. Il tient une place particulière dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle et ne vaut pas seulement à  l’égard des attentes des Länder vis-à -vis de la Fédération, ou de la Fédération à  l’égard des Länder ; il joue également entre Länder. Il en résulte que la Fédération et les Länder sont liés les uns aux autres, chacune des parties de l’État fédéral étant placée sous un cadre constitutionnel commun avec des droits et des devoirs réciproques d’où découlent des obligations de coopération, de collaboration et d’assistance.

b- Autonomie budgétaire et interdiction d’emprunt

Les nouvelles dispositions de la Loi fondamentale ont d’ores et déjà  été l’objet d’une saisine de la Cour constitutionnelle fédérale dans le cadre de la procédure de règlement des conflits entre le Bund et les Länder. La nouvelle rédaction de l’article 109 § 3 de la Loi fondamentale constituait pour le Land de Schleswig-Holstein, auteur de la saisine de la Cour constitutionnelle, une atteinte à  son autonomie constitutionnelle et au principe même du fédéralisme. Le Land invoquait la jonction des articles 20 et 79 de la Loi fondamentale qui prévoient respectivement que « la République fédérale d’Allemagne est un État fédéral démocratique et social » et que « toute modification de la Loi fondamentale qui toucherait à  l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à  la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 à  20, est interdite ».

La Cour constitutionnelle ne s’est pas prononcée sur le fond, ayant du préalablement trancher la question de la recevabilité de la requête au regard des dispositions combinées de l’article 93 § 1 – 3 de la Loi fondamentale et de l’article 68 de la loi sur la Cour constitutionnelle qui réservent la saisine de la Cour sur l’initiative du Gouvernement fédéral ou du Gouvernement d’un Land. La Cour a jugé que la Loi fondamentale exigeait que la procédure soit conduite par le Gouvernement fédéral ou le Gouvernement d’un Land et qu’elle ne pouvait émaner d’un Landtag.

Il n’en demeure pas moins que cette saisine est la suite directe des travaux menés dans le cadre de la Commission sur la modernisation du fédéralisme au cours desquels les représentants de Landtag avaient protesté contre la limitation de leur autonomie budgétaire. S’appuyant sur une note rédigée par le professeur émérite Hans Peter Schneider relative à  la compatibilité du projet alors en cours de discussion au regard des autres dispositions de la Loi fondamentale, le Landtag de Schleswig-Holstein avait en vain demandé au gouvernement du Land de déposer une requête auprès de la Cour de Karlsruhe. L’analyse y était la suivante. Il résultait tout d’abord des travaux préparatoires à  l’adoption de la Loi fondamentale, conduits dans le cadre de la convention constitutionnelle de Herrenschiemsee, que le constituant avait clairement entendu faire de l’autonomie budgétaire des Länder le fondement du fédéralisme. On souhaitait éviter qu’ils ne dépendent majoritairement de dotations de la Fédération comme ce fut le cas sous le III° Reich. Et il n’existait du reste, aucune disposition analogue à  l’article 109 de la Loi fondamentale dans les constitutions précédentes.

Il résultait, par ailleurs, d’une jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle que l’article 109 de la Loi fondamentale garantit l’autonomie budgétaire des Länder. Dans une décision de 1992, la Cour a, par exemple, considéré que les normes constitutionnelles ont pour objet de rendre effective l’indépendance de la Fédération et des Länder afin que leur autonomie puisse s’exercer en matière budgétaire. Dans une décision de 1972, la Cour constitutionnelle a considéré que le caractère non modifiable de certaines des dispositions de la Loi fondamentale garantissait « qu’il ne pouvait être porté atteinte à  leur qualité étatique ou aux attributs essentiels en découlant ».

Si d’autres publications ont également porté un regard critique sur la réforme constitutionnelle de 2009 en dénonçant l’atteinte aux principes du fédéralisme et le renforcement de la centralisation qui en découle, pour beaucoup d’observateurs un réexamen des modes de financement des Länder et un renforcement de leurs capacités fiscales s’avère nécessaire. Car, si la technique du frein à  l’endettement contribue de manière sensible à  l’intégration des finances publiques, les conséquences de l’exigence d’équilibre budgétaire sur les communes dont les ressources sont largement tributaires des décisions prises au niveau de la Fédération et des Landtag, restent à  mesurer quand l’on sait que les dotations représentent plus de 30 % de leurs ressources. Le risque d’effet domino est bien réel, les restrictions qui pèsent sur les Länder ayant des répercussions sur les financements alloués aux communes.

Il importe enfin de mentionner les autres conséquences que la réforme pourrait générer, ainsi qu’en témoigne un communiqué commun des Cours des comptes de la Fédération et des Länder de mai 2010. Si la réforme de 2009 leur paraît être, au regard de la hausse continue de l’endettement, un pas dans la bonne direction, les Cours des comptes ont souhaité attirer l’attention sur plusieurs points qui leur semblaient essentiels : le risque de transfert de l’endettement vers d’autres personnes morales de droit public, y compris des entreprises publiques ; le transfert de l’endettement vers les communes ou les organismes de sécurité sociale ; l’augmentation des emprunts au cours de la période transitoire ; la fuite vers des financements alternatifs de type crédit-bail ou contrats de partenariats public-privé (PPP) sans s’assurer leurs avantages économiques et financiers ; ainsi que l’interprétation extensive des clauses dérogatoires prévues (situation conjoncturelle exceptionnelle ; catastrophe naturelle..). La Bundesbank a elle-même souhaité un meilleur encadrement du recours aux PPP afin de s’assurer de l’efficience des dispositifs à  venir. Il est vrai que la Cour des comptes fédérale et les Cours des comptes des Länder venaient de publier un rapport commun sur les PPP qui donnait matière à  réflexion. Ce rapport, qui est le fruit de vérifications menées sur une trentaine de contrats de partenariats représentant un volume global de plus de 3,2 milliards d’euros montre, en effet, que des efforts sensibles sont nécessaires quant aux informations fournies sur la rentabilité des projets , sur l’évaluation des risques et les charges futures qui en résulteront.

L’exigence tenant à  limiter pour la Fédération à  compter de 2016 le déficit structurel à  0,35 % du PIB a, par ailleurs, conduit la Cour des comptes fédérale à  développer ses analyses et propositions consacrées aux réformes et améliorations susceptibles de générer des économies structurelles. La question centrale est, en effet, celle des marges de manœuvre véritables, en particulier si des mesures correctives devaient être prises en cas de dépassement des objectifs prévisionnels.

2 – Frein à  l’endettement et financement des Länder et des communes

Deux sujets majeurs semblent indissociablement liés à  la mise en œuvre du frein à  l’endettement. Le premier touche aux ressources fiscales des Länder. Cette question avait pourtant été analysée par le Conseil scientifique placé près du Ministère fédéral des finances qui s’interrogeait dés 2007 sur les conséquences d’une interdiction de recourir à  l’emprunt au regard de la faible compétence fiscale des Länder. Le second concerne une remise à  plat des mécanismes de péréquation. Ces deux questions sont, du reste, indissociables, toute modification du niveau des ressources fiscales étant prise en compte par les mécanismes de péréquation

La question d’un renforcement de l’autonomie fiscale des Länder a naturellement été discutée au sein de la Commission sur la modernisation du fédéralisme, mais sans que ne se dégage un consensus satisfaisant. Les Länder à  faibles ressources y sont opposés faisant valoir l’insuffisance de la réponse fiscale à  la nature de leurs difficultés et le risque de concurrence entre les Länder qui en résulterait. L’idée défendue par les partisans d’une autonomie fiscale renforcée tend inversement à  montrer que la prévention des déséquilibres financiers serait favorablement conditionnée par la possibilité d’agir le niveau de la ressource fiscale. Car lorsque les modes de financement ne permettent d’éviter une situation de crise budgétaire que par une diminution des dépenses, susceptible d’être impossible, limitée, voire contre-productive ou l’obtention d’une aide extérieure, rien ne permet de donner un signal fort aux contribuables et donc aux électeurs des nécessaires corrections à  adopter, signal qu’une augmentation de la fiscalité n’aurait pas manqué de rendre visible. Une autonomie budgétaire qui ne s’accompagnerait pas d’une autonomie fiscale suffisante constituerait ainsi un élément accentuant le risque d’endettement. Mais l’idée est également que l’aide fédérale, qui découle selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle d’une exigence de solidarité, n’intervient qu’une fois que les potentialités offertes par la mobilisation des outils fiscaux ont été mobilisées. L’argument a cependant une portée relative en raison des disparités d’assiette fiscale existant à  ce jour, en particulier entre les anciens et les nouveaux Länder.

Quoi qu’il en soit, la réforme constitutionnelle de 2009 introduisant le frein à  l’endettement touche à  la mise en œuvre du fédéralisme. Les critiques adressées à  la réforme et à  ses lacunes se fondent sur la nécessité de revoir la « Constitution financière » de l’État définie aux articles 106 et 107 de la Loi fondamentale. Ce point est essentiel dans le contexte du fédéralisme allemand, la Loi fondamentale faisant des mécanismes de péréquation le principe directeur permettant d’atteindre d’objectif « d’équivalence des conditions de vie » auquel se réfèrent plusieurs dispositions constitutionnelles.

Le système allemand de partage de la ressource fiscale est l’un des traits distinctifs du financement des Länder. Près de 60 % de leurs ressources fiscales proviennent de recettes partagées avec la Fédération, la part des ressources fiscales propres ne représentant que 11 % de leurs ressources. Cette première forme de péréquation, dite péréquation fiscale, se complète d’une péréquation horizontale entre les Länder, qui se traduit par des transferts des Länder les plus riches vers les autres Länder. Puis, un dernier effort de nivellement des inégalités est effectué au moyen d’une péréquation dite verticale, soit par des transferts de la Fédération vers les Länder les plus démunis.

Il est à  craindre que l’exigence d’équilibre budgétaire qui s’imposera en 2020 aux Länder ne conduise à  des contestations renouvelées, en particulier du côté des Länder contributeurs nets à  l’effort de péréquation. S’astreindre à  l’exigence d’équilibre budgétaire quand 10 % des ressources sont affectées aux dispositifs de péréquation ravive, en effet, les critiques déjà  émises à  l’encontre du système de péréquation. Jugé très généreux, ce système ne constituerait pas un encouragement à  la bonne gestion. Le fédéralisme concurrentiel serait quant à  lui une incitation forte à  la réforme du secteur public, tout en favorisant une utilisation plus efficiente des ressources. Ce n’est donc pas un hasard si par une même réforme le constituant allemand a introduit l’exigence d’équilibre budgétaire et donné un fondement constitutionnel au benchmarking des coûts de gestion des administrations publiques. Il faut y voir un lien de connexité évident et la traduction de ce que l’on désigne sous les termes de fédéralisme concurrentiel ou « Wettbewerbsföderalismus » La Commission sur la modernisation du fédéralisme a, d’ailleurs, précisé que « la comparaison du rendement met en avant les avantages du fédéralisme compétitif et renforce dans le même temps le contrôle parlementaire ». S’agissant d’un « instrument aidant favorablement à  la modernisation de l’administration », elle a donc souhaité qu’un fondement constitutionnel lui soit donné. Cette approche repose cependant le débat entre solidarité et compétitivité avec tous les risques que cela comporte en termes d’aggravation des différences entre les Länder les plus riches et les Länder les plus pauvres.

L’objectif d’intégration et d’assainissement des comptes publics conduira-t-il à  l’adoption d’un nouveau contrat constitutionnel ? Sans avoir à  se prononcer sur le fond du débat, au regard des avantages et inconvénients respectifs des deux modèles, coopératif ou concurrentiel, il est cependant permis de souligner la manière dont l’évolution des règles financières participe à  ces enjeux.

C – Une réforme au caractère systémique liée à  la mise en œuvre du fédéralisme

Un renforcement de la discipline budgétaire ne pouvait se faire sans la mise en place d’un système d’alerte capable de rendre crédible et viable l’exigence d’équilibre budgétaire dans le contexte de l’autonomie des Länder. Dès 2005, un rapport du Conseil scientifique consultatif placé près du Ministère fédéral des finances avait mis en évidence cette nécessité. Si l’intérêt que présente dans un système fédéral une surveillance de la situation budgétaire de ses composantes s’explique aisément, plus difficile est la question de savoir sur la base de quels critères cette surveillance doit s’exercer. Le recours à  des d’indicateurs est apparu un outil de diagnostic pertinent devant être prolongé, le cas échéant, par une expertise indépendante de la situation budgétaire.

La mise en place d’un tel dispositif de surveillance et d’alerte restait toutefois conditionnée par la possibilité de disposer de données financières communes, homogènes et comparables. Se posait également la question de l’institution susceptible d’avoir l’autorité et l’indépendance requise pour piloter cette supervision des finances publiques. Le Conseil consultatif proposait, à  ce sujet, la création d’un Conseil de stabilité qui aurait été composé des ministres des finances, de la Cour des comptes fédérale ou de la Cour des comptes du Land concerné, de la Banque centrale et d’experts indépendants et dont le rôle aurait consisté à  prévenir les hypothèses de crise budgétaire et à  éviter tout risque d’insolvabilité d’un Land. Sans remettre en cause l’obligation de solidarité découlant de l’article 107 de la Constitution, la publication des données financières clés permet de renforcer la transparence des procédures, tout en soutenant une démarche d’assainissement qui ne soit pas seulement orientée vers des aspects quantitatifs, liés aux soldes, mais qui s’appuie également sur une exigence qualitative centrée sur la structure des budgets. On peut évidemment réduire drastiquement ses dépenses d’investissement et donner l’impression d’assainir ses comptes en maîtrisant ses dépenses, mais de telles mesures conditionnent l’avenir.

Il convenait donc de trouver le juste milieu entre le respect de l’autonomie des Länder et l’efficacité de l’aide ou du programme de stabilité. Une voie médiane aurait pu consister à  poser des conditionnalités. Par exemple de demander la réduction de dépenses, dont la possibilité bien qu’identifiée n’a jamais été mobilisée par le Gouvernement ou le Parlement d’un Land en raison de l’impopularité des mesures en cause ou de l’opposition d’un certain nombre d’intérêts organisés. Le plan de redressement apparaîtrait alors comme un soutien aidant les pouvoirs locaux à  adopter les mesures en question sans en porter la responsabilité. Une autre voie, plus souple, mais plus incertaine serait de demander au Land d’établir un programme d’assainissement. La question de l’efficacité à  long et moyen de ces mesures dépend de leur objet et l’intérêt qu’il y a pour la Fédération d’accompagner l’effort de consolidation par une aide aux investissements apparaît donc évident.

1 - De la décision de la Cour constitutionnelle de 1992 sur l’état de crise budgétaire à  la création du Conseil de stabilité

La création du Conseil de stabilité a, au-delà  des enjeux liés au respect des engagements du Pacte de stabilité et de croissance, pour objet de mettre en place une procédure devant empêcher la survenance de situations de crise budgétaire dans le contexte d’endettement croissant des Länder. Cette nécessité avait été soulignée par la Cour constitutionnelle qui considérait que le principe fédéral de l’État exigeait l’adoption d’un mécanisme prévenant la survenance de telles situations. La seule interdiction de recourir à  l’emprunt ne pouvait suffire à  résoudre les difficultés nées du droit des Länder à  obtenir, en application de l’article 107 § 2 de la Loi fondamentale, une aide exceptionnelle en cas de situation de crise budgétaire.

a –L’article 107 § 2 de la Loi fondamentale et la prévention des hypothèses de crise budgétaire

C’est sur le fondement de l’article 107 § 2 que, par une décision du 27 mai 1992, la Cour constitutionnelle a identifié la notion de crise budgétaire (Haushaltsnotlage) justifiant le versement d’aides exceptionnelles au profit des Länder. La Cour a considéré que le recours récurrent à  l’emprunt à  un niveau très au-delà  de la moyenne, ainsi que la charge croissante de la dette remettaient en cause la capacité des Länder requérants d’exercer leurs attributions constitutionnelles. La dégradation de la situation des finances des Länder risquait cependant d’aboutir à  ce qu’une majorité d’entre eux ne soit tentée de faire appel à  la mise en œuvre de l’article 107 § 2. Si face à  ce risque, la Cour constitutionnelle avait durci sa jurisprudence, la Commission de modernisation du fédéralisme s’est évidemment saisie de ce sujet majeur, d’autant que certaines cours constitutionnelles de Länder en avaient tiré l’existence d’un « principe constitutionnel non écrit », selon lequel la constitutionnalité du budget d’un Land dépassant les limites constitutionnellement fixées en matière de recours à  l’endettement devait être admise en cas de situation de crise budgétaire .

La création du Conseil stabilité et le dispositif qui l’accompagne ont été conçus de manière à  respecter la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. La Cour avait jugé que l’article 107 § 2 s’insère dans le système global de répartition des ressources au sein de l’État fédéral. Dérogatoire par rapport aux mécanismes ordinaires de péréquation, son application se devait d’être encadrée par des critères stricts d’appréciation. La Cour constitutionnelle avait, en particulier, considéré que la mise en œuvre de ce dispositif devait s’apprécier au regard de deux critères : l’un relatif, l’état de crise budgétaire semble extrême au regard de la situation des autres Länder, l’autre absolu, par la prise en compte de sa capacité à  continuer d’exercer ses missions constitutionnelles sans l’intervention de la Fédération. La Cour avait, par ailleurs, considéré que la mise en œuvre de l’article 107 § 2 – 3 exigeait que le Land ait épuisé toutes les autres possibilités de résoudre ses difficultés.

La Cour jugeait cependant que le dispositif de l’article 107 §2 –3 constituait une solution peu satisfaisante, ce type de situation montrant clairement les lacunes des dispositifs existants, y compris en terme de prévention. Reprenant un considérant développé dans sa décision du 27 mai 1992, la Cour regrettait ne pas avoir été entendue alors qu’elle avait alors précisé que l’article 107 §2 – 3 contenait une habilitation donnée au législateur fédéral pour organiser une procédure, associant la Fédération et les Länder pour prévenir les cas de crise budgétaire.

Sur le fond, et reprenant des solutions dégagées antérieurement, et notamment dans sa décision de 1992, la Cour avait en 2006 considéré que l’un des critères permettant d’identifier la faiblesse des capacités d’un Land tenait à  la différence entre les données financières propres au Land et les moyennes observées pour des ratios similaires au niveau des autres Länder, mais qu’un diagnostic précis devait être fait. En l’absence de critère absolu pour déterminer un état de crise budgétaire au sens de l’article 107 § 2-3, il convenait de faire une analyse de plusieurs données budgétaires, si possible clairement définies, et de doubler cette analyse de données établies par habitant. Ces contentieux posaient donc très nettement la question des critères ou indicateurs susceptibles de révéler l’existence d’un cas de crise budgétaire ou qui auraient permis de les éviter par l’identification précoce des difficultés financières. Se posait également la question des instruments de coordination et de coopération entre la Fédération et les Länder permettant une surveillance du niveau d’endettement et de la situation financière des différents Länder qui soient compatibles avec l’autonomie des Länder.

b – Le rôle du Conseil de stabilité

Le Conseil de stabilité mis en place en mai 2010 joue un rôle pivot. Sa mission première est d’éviter la survenance de situations de crise budgétaire et ce point est très clairement explicité par le nouvel article 109 a de la Loi fondamentale qui précise que « pour prévenir des situations de crise budgétaire, une loi fédérale requérant l’approbation du Bundesrat fixe le contrôle permanent de la gestion budgétaire de la Fédération et des Länder par un organisme collégial commun (Conseil de stabilité) ». Cette même disposition prévoit que la loi fédérale fixe les conditions et la procédure de déclaration d’une menace de crise budgétaire, ainsi que les principes guidant l’établissement des programmes d’assainissement. Les indicateurs présentés dans les rapports de stabilité établis annuellement par la Fédération et les Länder sont rendus publics. Ce souci d’améliorer la transparence des informations financières s’applique également au Conseil. Les décisions du Conseil de stabilité et les expertises qui leur sont la base doivent être publiées comme le précise l’article 109a de la Loi fondamentale.

Le rapport présentant les conclusions de la Commission de modernisation du fédéralisme contenait in extenso le texte de l’article 109 tel qu’adopté par le constituant. L’objectif de prévention des situations de crise budgétaire étant au cœur du dispositif, l’argumentation accompagnant cette disposition s’appuyait sur le raisonnement suivant : le Conseil de stabilité surveille de manière continue la situation budgétaire de la Fédération et des Länder au travers de l’examen d’un certain nombre d’indicateurs financiers ; si ceux-ci donnent l’alerte d’une possibilité de crise budgétaire future, une analyse approfondie de la situation budgétaire de l’entité est conduite ; celle-ci doit, sous sa responsabilité, établir un plan d’assainissement et de redressement qui est soumis à  l’examen du Conseil de stabilité chargé de surveiller la mise en œuvre de ce programme.

La loi du 10 août 2009 (Stabilitätsratsgesetz) a défini les règles relatives à  sa composition et à  son fonctionnement. Le Conseil de stabilité est un organisme collégial comprenant les ministres des finances de la Fédération et des Länder, ainsi que le ministre de l’Economie. Il est présidé de manière conjointe par le Ministre des finances de la Fédération et le Président de la Conférence des ministres des finances des Länder (système de rotation). Pour être adoptées, ses décisions doivent réunir la voix du ministre des finances de la Fédération et les 2/3 des voix des ministres des finances des Länder. Il est, par ailleurs, prévu que pour les décisions concernant un Land, celui-ci ne prend pas part au vote.

Le Conseil se réunit à  l’automne après que la Fédération et les Länder lui aient adressé leur rapport de stabilité décrivant leur situation budgétaire, les projections à  moyen terme et, le cas échant, les mesures d’assainissement prévues. Ces rapports sont établis sur une base uniforme. Il existe donc de fortes similitudes entre les principes qui guident ce dispositif et le schéma qui s’applique à  la surveillance budgétaire dans le cadre de l’Union européenne. Le Conseil de stabilité examine chaque année la situation de la Fédération et des Länder au regard d’un certain nombre d’indicateurs budgétaires, tels le taux des recettes d’emprunt rapporté aux dépenses, le montant des intérêts d’emprunt au regard des ressources fiscales ou le poids de la dette. Des moyennes de ces différents indicateurs sont établies pour les cinq dernières années et des projections sont faites de manière à  pouvoir identifier les tendances qui s’en dégagent. Une attention particulière est portée au caractère exagéré ou non de certaines inscriptions budgétaires qui pourraient déboucher, le cas échéant, sur la réintégration des éléments omis ou minorés. Le souci d’éviter toute manipulation des soldes budgétaires s’accompagne d’un examen de certaines opérations extra-budgétaires et de la situation d’un certain nombre de satellites que forment d’autres personnes morales de droit public.

Si ce collège ne dispose d’aucun pouvoir décisionnel ou de sanction se pose néanmoins la question de savoir s’il existe des possibilités de contrainte. Fallait-il aller dans le sens d’un dispositif de surveillance assorti d’un volet répressif, conformément au schéma du Pacte de stabilité qui permet, le cas échéant, au Conseil européen de prendre des sanctions contre l’État membre qui n’aurait pas adopté les mesures nécessaires et tenu compte des recommandations formulées ?. La question n’est pas complètement résolue. La procédure prévue par la loi relative au Conseil de stabilité est ainsi organisée : l’examen de la situation budgétaire de l’une des entités de la Fédération peut intervenir dans deux hypothèses, à  la demande de l’intéressée, qui est théoriquement la plus à  même se savoir quelle est sa situation budgétaire et financière réelle, ou à  la suite de l’examen des indicateurs financiers qui doivent être annuellement établis. Si un risque de crise budgétaire est détecté, le Conseil de stabilité effectue un examen qui tient compte de tous les éléments jugés pertinents : niveau et évolution de la dette, déficit budgétaire, charge des intérêts d’emprunt, évolution et structure des dépenses et des recettes. Sur la base de cet examen, le Conseil décide s’il existe un risque de crise budgétaire et adopte, en conséquence, une résolution. L’entité concernée doit alors présenter un programme d’assainissement dont la durée est, en principe, de cinq ans, mais qui dépend de la situation et peut être plus ou moins long.

Observations finales

Les vicissitudes de l’ancien article 115 de la Loi fondamentale avaient invité la doctrine allemande à  s’interroger sur la possibilité de rationaliser le recours à  l’endettement au moyen de règles juridiques. Le manque de rationalité du processus décisionnel en matière financière s’expliquerait, en effet, par plusieurs facteurs. Un Gouvernement doit, d’une part, satisfaire les différentes sensibilités de sa coalition ; le coût politique du recours à  l’emprunt s’avère, d’autre part, moindre que d’augmenter les impôts, quoi qu’en dise la théorie de l’équivalence de Ricardo. Les cycles économiques et les cycles politiques étant par ailleurs autonomes, l’expérience montrerait que l’assainissement de la dette publique ne devient un enjeu qu’à  partir du moment où le niveau de la dette la rend incontrôlable. La réforme constitutionnelle de 2009 s’inscrit à  ce niveau dans une double perspective, les risques pesant sur les finances publiques allemandes cumulant l’importance de la dette fédérale et l’endettement croissant des Länder qui sont appelés à  davantage de discipline budgétaire. Car le frein à  l’endettement est aussi et surtout un frein à  l’endettement des Länder qui repose la question des relations entre la Fédération et ces derniers par l’aménagement progressif du pouvoir financier devant définir « un équilibre entre les besoins de la décentralisation et les impératifs de l’intégration financière » .

La réforme apportera-telle une réponse à  l’augmentation de l’endettement ? L’avenir le dira. En attendant, la question du stock de la dette reste entière. L’expérience allemande montre que la constitutionnalisation de l’exigence d’équilibre budgétaire n’apporte pas de réponse en soi et confirme les conclusions d’une étude réalisée au Canada en 2001 sur l’efficacité des règles budgétaires qui concluait « que les pays qui se montrent disciplinés en l’absence de règle n’en ont pas besoin et que ceux qui les violent ne parviendront pas à  la discipline budgétaire par ce moyen ». La leçon à  tirer de l’ancien 115 de la Loi fondamentale est, en effet, l’utilité douteuse de la réforme de 1969 au regard de son objectif de limitation de l’endettement. Faut-il y voir une illustration de la brièveté de certaines règles juridiques confrontées à  l’évolution des circonstances économiques, des progrès de la connaissance scientifique et de la conception politique fluctuante que l’on se fait de telle ou telle question ? Ou faut-il en conclure à  une remise en cause de la possibilité d’ancrer dans la constitution des critères clairs susceptibles de contenir le recours à  l’endettement ?

Sur un plan juridique, la possibilité de maîtriser l’endettement par l’existence de règles constitutionnelles dépend effectivement de leur justiciabilité. Car lorsque de telles règles sont incorporées dans le corpus constitutionnel, le rôle qui peut être celui du juge constitutionnel, à  qui reviendra en dernier lieu d’apprécier la conformité des actes budgétaires aux principes ainsi définis, doit être posé. L’expérience passée et la jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande y invite résolument, la Cour s’étant elle-même montrée assez réservée au regard des limites inhérentes au contrôle de constitutionnalité.

Stéphanie Flizot est Maître de conférences HDR à  l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense, CRDP