La relative valeur scientifique du discours juridique Remarques sur l’article de Hans Kelsen « The Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science »

Maude Vidal

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« C’est là une particularité de l’être humain qu’il éprouve un grand besoin de justifier sa conduite, l’expression de ses émotions, ses souhaits et ses désirs, par la fonction intellectuelle, la pensée et la connaissance. Cela est possible, du moins en principe, car la relation entre la fin et les moyens est une relation de cause à effet pouvant être déterminée au moyen de l’expérience, c’est-à-dire rationnellement. Néanmoins, cette détermination s’avère souvent impossible étant donné l’état actuel de la science sociale : le plus souvent, nous ne disposons pas de l’expérience requise qui nous permettrait de décider de la meilleure façon d’atteindre tels buts sociaux. »

H. Kelsen, Théorie générale du droit et de l’état, Paris, Bruylant/LGDJ, 1997, p. 58-59.

Introduction

ans son article « The Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science », Kelsen oppose diverses théories qualifiées de droit naturel à « la science ». Il estime, en se référant à Hume, qu’il est impossible de passer de l’être au devoir-être et que toutes les théories du droit naturel nient ce dualisme. En ce sens, il réaffirme l’idée déjà présente dans la Théorie Pure du Droit selon laquelle tout discours se revendiquant scientifique doit décrire mais non prescrire. Le savoir se distinguerait de l’idéologie ou de la dogmatique par son absence de jugements de valeur. Kelsen vise ici l’objectivité, la neutralité axiologique, héritée de Max Weber. De façon anachronique donc, Kelsen confronte les théories qu’il qualifie de droit naturel aux critères contemporains de la science. Or, cette « mégarde » qui consisterait à déduire des normes à partir de la nature ou d’une volonté divine constitue, pour Kelsen, le propre du droit naturel : peu importe le fondement (religieux ou naturaliste), est opérée dans ces cas une absolutisation des valeurs subjectives de la part de l’auteur^[1]. Autrement dit, Kelsen estime que les théories jusnaturalistes ne sont pas conformes au « tribunal de la science » puisque leur fonction est de justifier des jugements de valeur subjectifs par la revendication de fins supérieures et universelles.

En 1949, lorsqu’il publie cet article, Kelsen est exilé aux États-Unis après avoir été licencié de l’Université de Cologne. Il obtient alors un poste à l’université de Berkeley — où, malgré son relativisme axiologique, il ne s’opposera pas à la signature d’un serment de loyauté politique^[2]. Dans ce contexte belliqueux, le juriste autrichien recherche le dénominateur commun de tous les systèmes juridiques, aussi injustes semblent-ils. Selon Kelsen, c’est par sa forme que le droit est droit, il existerait une structure invariable aux différents États, qu’ils soient autoritaires, démocratiques, socialistes ou libéraux. Ainsi, là où le droit naturel revendique l’existence d’un contenu absolument bon de l’ordre juridique, Kelsen considère que c’est par sa forme uniquement que le phénomène juridique peut être identifié. L’enjeu est ici pour Kelsen de renforcer son postulat selon lequel le contenu du droit, en tant qu’il résulte d’une décision politique, est relatif. Une définition communément acceptée du positivisme juridique consiste à dire qu’il n’y a pas d’autre droit que celui posé par le souverain — il n’existe aucun droit émanant de la nature. En effet,

C’est précisément dans le fait qu’il est « posé » par la volonté humaine que réside, par rapport au droit naturel, la « positivité » d’un droit ; c’est un fondement de validité essentiellement étranger au droit naturel, précisément parce que celui-ci, en tant qu’ordre « naturel », n’est pas produit par l’homme, et qu’il est même considéré comme ne pouvant être le produit d’un acte humain^[3].

Kelsen s’oppose en ce sens à l’absolutisme du droit naturel qu’il revendique fallacieux et nous tâcherons de démontrer en quoi. Par ailleurs, il soutient que le dualisme du droit naturel et du droit positif n’a pas de sens :

si, toutefois, le droit positif n’est valable que dans la mesure où il correspond au droit naturel et s’il est possible — comme l’affirme la doctrine du droit naturel — de trouver les règles du droit naturel par une analyse de la nature ; si, comme l’affirment certains auteurs, le droit de la nature est même évident, le droit positif est tout à fait superflu^[4].

Autrement dit :

L’existence d’un droit positif à côté du droit naturel est non seulement impossible d’un point de vue logico-formel, mais elle est même superflue d’un point de vue téléologico-matériel, si les présupposés d’après lesquels la validité d’un ordre « naturel » peut être admise sont exacts. Car pourquoi aurait-on besoin d’un règlement humain arbitraire pour régler les relations humaines, si celles-ci trouvent déjà leur juste règlement dans un ordre « naturel », évident pour tous et correspondant à la (bonne) volonté de tous^[5] ?

Cela pose la question du droit de résistance qui est traité dans la partie iii du présent article. En effet, pour Kelsen, un jusnaturaliste cohérent doit rejeter les normes contraires au droit naturel. Or, peu de philosophes traitent réellement de la question du conflit entre ces deux ordres juridiques ou en nient la possibilité comme c’est le cas chez Hobbes. Cependant, il ne s’agira pas ici d’approfondir l’analyse faite de chaque auteur cité, mais de restituer, par une analyse plus générale des œuvres de Kelsen, ce qu’il entend par « science » et les raisons qui le poussent à la juger incompatible avec le droit naturel. Sans remettre en cause l’unité philosophique de cet ensemble théorique, il cherche à l’inverse à unifier différentes théories sous le même ensemble. Il ne parle donc pas des théories du droit naturel mais du droit naturel, comme s’il existait un dénominateur commun évident entre Grotius, Locke et Hegel pour ne citer qu’eux — l’absolutisme.

Certainement Kelsen est-il sujet à des erreurs d’interprétations, mais une telle étude substantielle requerrait d’importantes compétences en philosophie politique et mériterait une analyse poussée de chacune des œuvres mentionnées et des critiques qui sont faites à leurs auteurs individuellement. C’est donc sans aborder les considérations de fond, qui sembleraient redondantes avec le contenu de l’article, que nous marchons dans les pas du juriste autrichien pour ne nous intéresser qu’à la forme, aux aspects purement épistémologiques des arguments kelséniens. La présente analyse se suffira alors à chercher les fondements épistémologiques de la critique kelsenienne du droit naturel. Par ailleurs, cette étude s’appuie sur une traduction littérale qui cherche à restituer la pensée de Kelsen dont l’expression est fluide et accessible du fait même que l’anglais n’est pas sa langue maternelle.

L’histoire des relations entre science et droit montre que le droit a longtemps fait l’objet de tentatives d’objectivation par divers auteurs revendiquant une prétention scientifique^[6]. Le but semble être de fonder un savoir autonome, purement juridique dans le cas de Kelsen, de combattre en faveur de « l’autarcie d’une science juridique “possédant en soi-même son propre centre de gravité”^[7] » contre le syncrétisme méthodologique. Toutefois, la plupart des auteurs évoqués semblent omettre un critère essentiel du discours rationnel, la distinction entre description et prescription conformément à ce que l’on appelle « loi de Hume ». Ce dernier a œuvré à séparer « description et prescription, norme et fait et valeur et connaissance^[8] ». Cela repose sur la présupposition que seuls les faits sont susceptibles d’une connaissance objective, par opposition aux valeurs qui ne sont que l’expression de préférences subjectives. Autrement dit, « aucun raisonnement à l’indicatif ne peut engendrer une conclusion à l’impératif^[9] ». Hume exprime ainsi cette impossibilité logique :

Puis tout à coup, j’ai la surprise de trouver qu’au lieu des copules est et n’est pas habituelles dans les propositions, je ne rencontre que des propositions où la liaison est établie par doit et ne doit pas. Ce changement est imperceptible… mais il est pourtant de la plus haute importance. En effet, comme ce doit et ce ne doit pas expriment une nouvelle relation et une nouvelle affirmation, il est nécessaire que celles-ci soient expliquées et qu’en même temps, on rende raison de ce qui paraît tout à fait inconcevable, comment cette nouvelle relation peut se déduire d’autres relations qui en sont entièrement différentes^[10].

Toutefois, Kelsen défend qu’il est possible d’établir les critères d’une science ayant pour objet les phénomènes juridiques. Le principal apport du positivisme juridique consiste en effet à montrer que le phénomène juridique, en tant qu’il est « la signification objective d’un acte de volonté », exprime un devoir, une valeur, et ne peut être déduit de la nature, de faits. La norme serait le fruit d’un acte de volonté mais n’est pas cet acte en lui-même, elle est sa signification^[11]. Ainsi, le principal reproche que Kelsen adresse aux théories revendiquant l’existence d’une « loi naturelle » concerne cette impossibilité logique du passage de l’être au devoir-être. De cette assertion, Kelsen déduit que la prétention au discours objectif portant sur le droit suppose une stricte séparation entre deux domaines : celui du Sein et celui du Sollen.

Persiste cependant dans l’analyse kelsenienne une erreur d’appréciation du caractère « naturel » des théories critiquées. L’émergence du positivisme juridique pose le problème analytique de la « loi » naturelle : fait-elle référence à une norme juridique, posée et voulue, ou bien à une loi causale fondée sur l’habitude ? S’agit-il d’une obligation sociale ou d’une contrainte nécessaire ? Cette absence de nuance entre société et nature, que Kelsen déplore chez les animistes, est également présente chez les médiévaux qui conçoivent l’unité du monde comme le fruit de la volonté divine^[12]. À l’inverse, pour les auteurs modernes du droit naturel, la confusion entre la loi physique avec la loi morale tend à disparaître — notamment du fait de l’adoption d’une ontologie dualiste. La nature de l’homme ne fait pas référence à son corps, à sa nature physique, mais à sa nature morale^[13]. Ici encore, malgré leurs prétentions universalisantes, la relativité des conceptions de la nature morale de l’homme pousse Kelsen à la rejeter, au même titre que la raison pratique : elle n’est pas observable par l’expérience.

S’il apparaît évident que l’invocation de Dieu dans le processus d’identification des normes relève de la métaphysique et semble contraire aux critères de la science moderne, l’appel à la nature pour justifier certaines valeurs ou une conception universelle du Bien est alors également à rejeter. En effet, pour Kelsen, prétendre déduire des normes de la réalité empirique constitue en réalité une transposition de son propre jugement moral sur les faits :

Étant donné que l’hypothèse métaphysique de l’immanence de la valeur à la réalité naturelle n’est pas acceptable du point de vue de la science, la doctrine de la loi naturelle est fondée sur le sophisme logique de la déduction de « l’être » au « devoir-être ». Les normes prétendument déduites de la nature sont — en réalité — tacitement présupposées, et sont fondées sur des valeurs subjectives, qui sont présentées comme étant les intentions de la nature agissant comme un législateur^[14].

Dans la querelle philosophique qui oppose le positivisme juridique au droit naturel, Kelsen associe droit naturel, absolutisme et métaphysique d’une part, et positivisme, relativisme et empirisme d’autre part. La division de ces deux ensembles philosophiques est pour lui en lien direct avec les questions touchant aux régimes politiques : il existe un parallélisme entre le mode de pensée absolutiste et l’autocratie et entre le relativisme et la démocratie. Kelsen observe une corrélation entre absolutisme et le rejet de la démocratie d’une part et relativisme et la défense de la démocratie d’autre part :

un argument plus sérieux en faveur de la relation entre la démocratie et le relativisme est le fait que presque tous les représentants remarquables des philosophes relativistes étaient politiquement en faveur de la démocratie, alors que les adeptes de l’absolutisme philosophique, les grands métaphysiciens, étaient en faveur de l’absolutisme politique et contre la démocratie[¹⁵].

En effet, dès sa théorie politique des années vingt, Kelsen revendique le relativisme des valeurs, et la montée du fascisme renforce son a priori. Ainsi, il considère que, le contenu du droit positif variant d’un État à l’autre, il ne pouvait faire l’objet d’une connaissance objective et se concentre sur la forme du droit qui seule permet une étude scientifique des phénomènes scientifiques. À l’inverse du positivisme, les théories du droit naturel revendiquent selon Kelsen un Bien absolu objectivement connaissable. D’après la conception de la science du droit défendue par Kelsen, le rejet de toute forme d’absolutisme est valable tant pour la définition du Bien que pour celle du Vrai. En effet, le relativisme axiologique kelsenien postule qu’il n’y a pas de Bien absolu. De plus, dans le dernier chapitre de son ouvrage La Démocratie, sa nature, sa valeur, Kelsen questionne, au-delà d’une potentielle faculté de connaître, l’existence même de vérités :

Telle est en effet la grande question : l’homme peut-il connaître des vérités et appréhender des valeurs absolues ? Et à cette question se rattache l’opposition des philosophies du monde et de la vie, où vient s’insérer l’opposition entre démocratie et autocratie : la croyance à l’existence de vérités et de valeurs absolues pose les bases d’une conception métaphysique et en particulier mystico-religieuse du monde. La négation de ce principe, l’opinion que la connaissance humaine ne peut atteindre qu’à des vérités et à des valeurs relatives, et que, par la suite, toute vérité et toute valeur — de même que l’individu qui les trouve —doit être prête en tout temps à s’effacer devant d’autres, conduit à la conception du monde du criticisme et du positivisme, en entendant par-là cette direction de la philosophie et de la science qui part du positif, c’est-à-dire du donné, du perceptible, de l’expérience qui peut toujours changer et change incessamment, et qui rejette donc d’un absolu transcendant à cette expérience^[16].

Dans son article « Absolutism and Relativism in Philosophy and Politics^[17] », Kelsen critique les philosophies revendiquant non seulement l’existence d’une vérité absolue mais aussi la capacité de l’homme à l’atteindre. Souvent conçue comme le représentant de Dieu sur Terre, cette prétention rationaliste semble ici supposer que l’homme puisse accéder à la connaissance des choses en elles-mêmes. Si la prétention scientifique de l’œuvre de Hans Kelsen a fait couler beaucoup d’encre, il ne s’agit pas ici de discuter de sa théorie pure mais plutôt d’appréhender diverses théories juridico-politiques au prisme de ce qu’il considère être la science. Pour revendiquer sa scientificité, le discours doit répondre à des critères énoncés par la communauté scientifique de la discipline dans lequel il s’inscrit. En ce sens, le positivisme juridique revendiqué par Kelsen entend être un pas en avant dans l’histoire de la science du droit. Il s’agira donc d’explorer les critères établis par Kelsen ainsi que les raisons pour lesquelles les théories explorées, mais aussi la sienne, n’y répondent pas.

Kelsen cherche à appréhender scientifiquement le droit. La difficulté de cette opération réside dans le fait que le droit est précisément l’expression de préférences idéologiques^[18]. Toutefois, il estime que, si le droit est impur et politique, le discours rationnel qui porte sur lui peut, dans la mesure où il est exprimé par un individu exempt de tout parti-pris, avoir une fonction de connaissance^[19]. De plus, Kelsen s’inspire des critères de scientificité introduits par Weber, notamment concernant l’exigence de neutralité axiologique constituant la scission entre le savant et le politique, entre deux types de discours. Kelsen partage cette volonté de distinguer langage du droit (normatif) de celui de la science du droit (descriptif). En ce sens, la doctrine du droit naturel confond ces deux modalités du discours que sont l’être et le devoir-être et ne peut donc légitimement prétendre élaborer un discours objectif.

Ainsi, la théorie positiviste de Kelsen doit, pour être une véritable science, rejeter la métaphysique, l’absolutisme et le finalisme. Elle est en ce sens critique et relativiste. Pour Kelsen, la science du droit est aussi positiviste, car elle étudie les normes comme l’expression d’une volonté humaine et non comme ayant une origine divine ou naturelle. Ce dernier s’inspire de l’approche constructiviste de Kant qui présuppose un sujet transcendant organisant les expériences sensibles grâce à des catégories de l’entendement.

Il est également exact que, conformément à la théorie de la connaissance de Kant, la science du droit en tant que connaissance du droit a, de même que toute connaissance, un caractère constitutif et qu’elle crée donc son objet en tant qu’elle le comprend comme un tout présentant une signification, un tout intelligible^[20].

Dès lors, toute connaissance serait constituée de la combinaison d’observations issues des sens, qui sont par conséquent incertaines, et de catégories de pensée a priori et universelles. L’universalité des catégories de pensée est alors pour Kant le fondement certain des connaissances des phénomènes a posteriori. Parmi les catégories de pensée universelles a priori, nous retrouvons le principe de causalité, entendu comme le concept fondamental de l’entendement, faculté humaine permettant aux individus d’organiser l’expérience et ainsi d’accéder à la connaissance du monde. Kelsen revendique quant à lui une posture relativiste selon laquelle l’objectivité ne peut être qu’un idéal à atteindre. Il emprunte à Hume et Kant l’idée selon laquelle il existerait des catégories de pensée^[21] permettant d’organiser le réel, mais rejette celle selon laquelle elles seraient innées^[22].

Un détour par l’interprétation kelsénienne de philosophie kantienne permettra d’éclairer notre propos malgré le fait qu’il ne l’aborde pas dans cet article. En effet, avec l’émergence conceptuelle du Sollen, Kelsen entend sortir le droit de la raison pratique et de la métaphysique pour le transformer en objet de la connaissance : le Sollen est appréhendé par la raison théorique. Pourtant, il ne définit jamais les termes Sein et Sollen mais part du présupposé que cette distinction est « donnée immédiatement à notre conscience^[23] ».

Kelsen semble adopter la posture kantienne qui établit une voie moyenne entre dogmatisme et scepticisme — il divise les objets de la connaissance en deux catégories^[24] : pour Kant, l’être humain ne peut connaître la vérité des choses en soi, des noumènes, il ne peut que connaître la vérité de ce qu’elles sont pour nous, c’est-à-dire ce qu’elles représentent pour le sujet, les phénomènes. Kant « se sert de ce concept de la “chose en soi” pour ainsi dire comme symbole de la limite de son expérience. […] La “chose en soi” n’est pas pour lui l’expression d’une réalité transcendantale ; elle marque la limite extrême du processus infini de l’expérience^[25] ». Ainsi,

Étant donné que la connaissance ne peut jamais appréhender complètement son objet, la question de la méthode de la connaissance se substitue dans la philosophie kantienne à celle de son objet ; ou même les deux questions sont presque identifiées. On a beaucoup reproché au kantisme ce méthodologisme, cette préférence qu’il donne au problème de la méthode de la connaissance^[26].

Pour Kelsen, dans la dimension théorique de la raison, Kant est positiviste et appartient à la doctrine de l’idéalisme critique. Kelsen s’inspire alors de sa théorie de la connaissance et de sa conception du Sollen. Pourtant, il estime que, chez Kant, « les commandements de la raison pratique sont des comportements de Dieu^[27] » ; son système moral et politique apparaît absolutiste et d’orientation métaphysique^[28]. En effet, pour Kelsen, « dans le rôle que joue chez lui la “chose en soi”, se cache encore une part de transcendance métaphysique^[29] ». Il est possible de s’interroger sur le fait que, malgré cette critique, Kelsen investisse cette catégorie du Sollen comme ayant une signification objective alors même qu’il renonce à l’idée de norme a priori déterminant un devoir absolu. Reste qu’en rejetant l’idée d’un au-delà imperceptible par notre expérience dans la sphère du noumène, il semble que la critique kantienne de la raison pure est, dans sa dimension théorique, relativiste.

Notons cependant que, si la raison théorique et la raison pratique ne diffèrent qu’en tant qu’elles sont des modes d’exercice différents de la raison chez Kant, pour Kelsen, elles diffèrent en essence : « celle-là est pur connaître de l’être, celle-ci est un vouloir dont la signification est le devoir-être du comportement humain. Le connaître est réceptif, le devoir est productif^[30]. » En effet, Kelsen énonce que « le concept, contradictoire en soi de raison pratique, qui est en même temps connaître et vouloir, et dans lequel, par conséquent, le dualisme de l’être et du devoir-être s’abolit, est le fondement de l’éthique kantienne^[31] ». Agir moralement revient, selon Kant, à se conformer à un « impératif catégorique », autrement dit à agir en conformité avec l’exigence d’une morale universelle bonne en soi. A contrario, les impératifs hypothétiques visent des moyens en vue de certaines fins et ne peuvent être universalisés. Nous verrons que Kelsen rejette le premier mais accepte les seconds.

En effet, la critique que Kelsen établit de l’impératif catégorique énonce que ce dernier est en lui-même vide de contenu et que le contenu qui lui est par la suite attribué est propre à une certaine époque et peut être instrumentalisé pour légitimer tout ordre social^[32]. De plus, l’impératif catégorique kantien et, plus généralement, la raison pratique est, pour Kelsen, lié à l’idée de cause première, à l’idée de Dieu puisque « cette raison pratique est, en dernière instance, la raison divine dans l’homme^[33] ». En ce sens, cette doctrine s’oppose au droit naturel selon lequel seul le commandement moral ou bon, dont la valeur semble être déterminée à partir de la nature, est susceptible d’acquérir une valeur juridique — si l’on pose comme Kelsen que la coexistence du droit positif et du droit naturel n’a pas de sens.

De plus, l’évolution de la connaissance du droit, de sa conception théologique et métaphysique à sa conception moderne positiviste apparaît se réaliser sur deux fronts : elle concerne à la fois l’objet et la méthode^[34]. Pour Kelsen, la distinction entre Sein et Sollen est cruciale pour la science du droit. Alors que les lois naturelles sont régies par la causalité, le concept de Sollen serait régi par l’imputation. Ce principe lie, comme la causalité, une condition à une conséquence, mais par une copule différente :

Le lien qu’énonce la proposition juridique a une signification radicalement différente de celui que pose la loi naturelle, et qui est la causalité […]. Dans la proposition juridique, il n’est pas dit, comme dans la loi naturelle, que si A est, B est ; il est dit que, si A est, B doit être (soll sein) ; et ceci n’implique nullement que B sera réellement chaque fois que A sera^[35].

La différence formelle qui habite le lien entre une condition et une conséquence semble être à l’origine de la distinction essentielle entre fait et norme, entre Sein et Sollen, qui est au cœur de la réflexion de Kelsen. Il reste que, pour lui, les normes sont le produit d’une volonté qui œuvre à orienter la conduite des individus régis par un ordre social.

La problématique concerne ici la prétention à l’objectivité de la morale, la possibilité de déduire des normes de comportement à partir de la nature, d’observer des devoirs de façon scientifique. Dans cet article, Kelsen traite le problème en répondant par la négative, la morale est (dans les faits ?) relative, donc subjective, et non objective. Afin de le démontrer, il fait appel à autant d’auteurs classiques qui, défendant un Bien absolu, en tirent des conclusions parfois contradictoires
(sociabilité, propriété privée, etc.). Pour illustrer son propos, il montre que ces théories tirent des conclusions différentes des mêmes observations, ce qui apparaît clairement contraire aux prérequis de la science moderne. Ainsi, « face au tribunal de la science, la doctrine du droit naturel n’a aucune chance. Mais elle peut nier la compétence de ce tribunal en se référant à son caractère religieux^[36] ».

Il s’agira donc de démontrer que la rationalisation des phénomènes naturels qui a permis l’émergence de la science moderne ne suffit pas à produire un discours rationnel sur le droit puisqu’est maintenue la confusion entre le naturel et le social : dans l’approche défendue par les théories du droit naturel (selon la lecture qu’en fait Kelsen), le monde est dans son entièreté produit par la volonté divine (I).
En effet, si la raison permet à l’Homme d’expliquer les phénomènes naturels, l’idée de nature humaine est appréhendée de façon ambivalente par certains auteurs et ne produit donc pas un discours suffisamment objectif selon Kelsen (considérant ces raisonnements fallacieux puisqu’ils tirent des conclusions différentes de mêmes principes). Cependant, l’émancipation du normatif face au naturel que défend la doctrine positiviste s’opère par un renforcement de la distinction entre nature et culture qui postule que les prescriptions sur le comportement humain sont subjectives (II). Cela nous mènera à nous interroger sur la question de l’objectivité du discours métajuridique.

I. La superstition naturaliste, de l’animisme au rationalisme

Comme nous l’avons déjà suggéré, Kelsen n’opère pas de distinction entre le droit naturel ancien et le droit naturel classique. Cette « simplification abusive^[37] » qui réunit sous le même nom la pensée animiste — qui opère une interprétation sociale de la nature — et la pensée rationaliste — qui présuppose une certaine forme de dualisme — semble toujours faire référence à une lecture théologique du monde. Or, la prétention du droit naturel, pris de façon globale, à décrire des lois naturelles qui indiquent le bon comportement à adopter est incompatible avec les critères de scientificité présupposés par Kelsen qui œuvre à évincer toute référence à des concepts métaphysiques. En effet, nous verrons qu’il qualifie de « science moderne » le processus d’émancipation de l’animisme, interprétation socio-normative de la nature personnifiant les choses, vers une interprétation scientifico-critique de la réalité à partir de l’émergence du principe de causalité (A).

Le dualisme de la nature et de la société a, dès l’émergence d’une certaine forme de rationalité, provoqué une division entre les discours scientifiques, tant concernant l’objet qu’ils appréhendent que les méthodes qu’ils emploient à cette fin. Nous verrons que, pour Kelsen, le passage du polythéisme au monothéisme participe à expliquer la division opérée entre l’ordre de la nature et celui de la société à partir de laquelle naît la causalité (B). Le principe de rétribution, à partir duquel la nature était appréhendée dans les sociétés animistes, fait progressivement place à celui de causalité — qu’il reste encore à différencier de celui d’imputation si l’on veut produire un discours objectif sur le droit selon Kelsen.

A. La confusion « primitive » entre nature et société

Notons que, « ce qui est nature du point de vue de la science moderne est, pour le primitif, une partie de sa société, ordre normatif dont les éléments sont unis les uns aux autres selon le principe d’imputation. […] La science de la nature moderne est le résultat d’une émancipation de l’interprétation sociale de la nature, c’est-à-dire de l’animisme^[38] ». Pour Kelsen, la pensée prémoderne est ainsi caractérisée par un monisme normatif qui présuppose que toutes les choses, animées ou inanimées, ont une âme dont le mouvement est prescrit par le principe de rétribution.

1. Les lois de nature et la superstition animiste

L’animisme dont parle Kelsen consiste à appréhender les lois de nature comme des normes. En effet, dans les sociétés dites « primitives », c’est par l’imputation qu’on lie une condition à une conséquence. Cette façon qu’ont les individus d’attribuer une intention (rétributive) — et donc une finalité aux événements, nous le verrons — est à l’origine même de leur superstition. Ainsi, le principe d’imputation exposé par Kelsen prend tout son sens : dans la Grèce antique, l’attribution de sanctions et de récompenses était semblable aux relations de cause à effet, car dans les sociétés animistes, les choses ont une volonté propre et suivent des normes imposées par une autorité supérieure. Il s’agit donc d’une personnification des causes^[39]. Autrement dit, « le dualisme de la nature en tant qu’ordre causal et de la société en tant qu’ordre normatif, le dualisme de deux méthodes différentes de relier les uns aux autres les éléments donnés est complètement étranger à la conscience primitive^[40] ».

Niant le dualisme de l’être et du devoir-être, la philosophie aristotélicienne apparaît chez Kelsen comme imparfaite, voire primitive, au regard d’une conception moderne de la science. En effet, pour Kelsen, la philosophie grecque interprète la nature au regard du principe de rétribution et selon une conception animiste de la nature. Ainsi, il s’agit là d’une interprétation sociale de la nature qui, dans son monisme, appréhende les choses de la même manière que les personnes. De fait, sont attribuées aux choses des qualités humaines : « dans les sociétés primitives, le comportement des animaux, de plantes et même de choses inanimées est régi par l’ordre juridique, exactement de la même manière que celui des êtres humains^[41]. » Souvent, cette conception semble aller de pair avec l’idée que derrière ces choses se cachent des forces supérieures dont il faut attirer les bonnes grâces^[42].

Par ailleurs, il a été démontré que ce type de superstition n’est pas seulement un comportement typiquement humain, mais aussi animal. De fait, dans une expérience où l’on distribue de manière aléatoire de la nourriture à un pigeon, ce dernier associe le comportement qu’il adopte au moment où il reçoit la nourriture à la distribution ; il reproduira ce comportement dans l’espoir de recevoir à nouveau de la nourriture^[43]. Il suffirait d’observer qu’un phénomène se produit à la suite d’un comportement pour croire que la cause dudit phénomène est le comportement lui-même.

Cet exemple est révélateur du lien qui unit rétribution et superstition puisque le phénomène dont on croit qu’il est la conséquence de notre comportement n’est pas neutre : il est perçu comme une récompense ou comme une sanction. Notons que le sentiment de peine ou de plaisir engendré par un événement interprété comme une sanction ou une récompense apparaître être à l’origine de la croyance en une autorité supérieure qui octroie l’objet à l’origine de cette réaction émotionnelle.

De plus, les croyances superstitieuses trouvent leurs origines dans une confusion entre causalité et corrélation : alors que la première suppose qu’une cause induise nécessairement un effet, la seconde établit que deux variables évoluent conjointement sans nécessairement exposer de relation causale. En sciences modernes, il n’y a que par l’expérimentation que nous pouvons déduire une relation de causalité : par l’observation de deux situations à l’origine identiques (toute chose égale par ailleurs), il est possible de déduire un lien de causalité lorsqu’on applique un traitement à l’une des deux situations et que ce traitement entraîne une différence de résultat entre les deux situations. La pensée dite moderne entend s’émanciper de telles croyances. Ainsi,

Le pas décisif dans ce passage d’une interprétation normative à une interprétation causale de la nature, du principe d’imputation au principe de causalité, consiste en ceci que l’homme prend conscience que les relations entre les choses — à la différence des relations entre les hommes — sont déterminées indépendamment d’une volonté humaine ou supra-humaine, ou, ce qui revient au même, en ce qu’elles ne sont pas déterminées par des normes : la conduite des choses n’est pas prescrite ou permise par une quelconque autorité^[44].

Par ailleurs, les rapports humains peuvent, mais ne doivent pas nécessairement, être appréhendés comme une chose^[45].

2. L’immanence du Bien et la rétribution

Kelsen estime que la supposition selon laquelle il est possible de dériver des normes sociales de la nature repose sur une conception téléologique du monde, comme chez Aristote. Kelsen dédie une partie du chapitre dix-sept de sa Théorie Générale des Normes au concept d’entéléchie, ce mouvement intrinsèque vers le Bien :

L’entéléchie (ἐντελέχεια) de la philosophie aristotélicienne est le mouvement inhérent de toute chose dirigé vers une certaine fin (τέλος). Cette fin est d’amener la chose à sa perfection. C’est une fin objective que la chose a par nature. La fin inhérente à la chose est : être telle qu’elle doit être, et cela veut dire : être bonne^[46].

Or, pour Kelsen, « une interprétation téléologique de la nature présuppose […] une conception théologique des choses ». Il estime en effet que « l’hypothèse d’une autorité transcendante, qui fixe à la nature ses fins » est nécessaire à cette conception. Dès lors, l’idée même de Dieu est présupposée, ce qui plonge cette vision du monde dans la métaphysique. Ainsi, chez Aristote, l’interprétation animiste et finaliste de la nature suppose que le mouvement (vers le Bien notamment) soit intrinsèque aux choses. Ainsi, « il déchiffre métaphysiquement le droit naturel comme ce qui est inscrit dans l’ordre du monde et comme le chemin sur lequel s’actualise, parmi les hommes, la théologie cosmique^[47] ». En effet, l’idée de « fin inhérente aux choses de la nature [l’entéléchie] est la valeur immanente à la réalité empirique, le devoir-être immanent à l’être^[48] ». Cela correspond alors à une « interprétation téléologique de la nature », une interprétation en termes de finalité. Dès lors, « au rebours des requêtes que formulera l’humanisme moderne auquel nous sommes généralement formés, les jugements de valeur (ceux du juge par exemple) se ramènent nécessairement pour Aristote à des jugements de réalité^[49] ». L’être et le devoir-être sont confus. De plus,

l’idée que la valeur est immanente à la réalité est un trait caractéristique d’une interprétation métaphysico-religieuse (c’est-à-dire non scientifique) de la nature et de la société. Elle ne peut être maintenue de manière cohérente que si l’on suppose que toutes deux sont des créations de Dieu en tant que personnification du bien absolu. Ce point de vue conduit inévitablement au problème insoluble de la théodicée, c’est-à-dire à l’insurmontable contradiction d’une réalité qui, en tant que création de Dieu, doit être considérée comme bonne mais dans laquelle, néanmoins, le mal est également immanent^[50].

L’hypothèse est simple : si le caractère bon ou mauvais (constituant un jugement de valeur) est inhérent aux choses, qu’il est le produit de la nature, tout ce qui existe est bon^[51]. Formulé autrement : « étant donné que tout ce qui est doit pouvoir être conçu comme voulu par Dieu, surgit la question : comment peut-on concevoir que le mal soit voulu par le Dieu bon^[52] ? »

Avec l’émergence du christianisme, « l’ontologie des philosophes grecs est ébranlée et la rencontre des thèmes classiques de la cosmologie païenne et des théories nouvelles que cisèle la théologie chrétienne s’opère dans un contexte intellectuel difficile^[53] ». Sans approfondir l’évolution des théories du droit à l’époque médiévale, notons que loi naturelle et volonté divine vont toujours de pair mais, cette fois-ci ramenées à un seul principe fondateur, constituent le passage du polythéisme au monothéisme. « Dieu ayant désigné aux hommes les fins ultimes à poursuivre et ordonné la nature selon des principes d’harmonie […] cette loi naturelle est conçue comme étant à la fois le fruit de sa volonté et une œuvre de sa raison^[54]. »

De plus, avec Descartes, apparaît l’idée de conscience de soi, qui est, pour Kelsen, absente chez les « primitifs ». Du rationalisme naissent de nouvelles exigences scientifiques :

Parce que l’homme, en se découvrant, découvre en lui, du même mouvement, un besoin de certitude et de stabilité, il demande à la raison, que Descartes va bientôt identifier au “bon sens”, de lui donner les règles d’une recherche qui, afin de balayer les erreurs, commencera par écarter, aussi bien les dogmes que les fables et les oracles, les miracles et les superstitions^[55].

La rationalité apparaît alors comme un don de Dieu à l’homme : la volonté divine se retrouve dans la Raison « comme ce qui fait la différence entre l’homme et l’animal^[56] ». Une explication possible se trouve dans le présupposé dualiste qui attribue aux choses matérielles une nature différente de celle des Idées puisque « dans le grand Tout du monde, l’homme n’est pas un être comme les autres^[57] ».

B. Entre rationalisme et volontarisme, le dualisme comme solution au problème de la théodicée

Rappelons que, comme établi précédemment, Kelsen défend l’existence d’un lien entre théologie et téléologie : penser que le monde est guidé vers une fin présuppose l’existence d’une volonté suprahumaine. Que cette dernière prenne la forme d’une personnification des éléments de la nature ou d’un Dieu omniscient, il existerait selon cette conception du monde une cause première qui oriente les mouvements vers une cause finale par le principe de rétribution. Seulement en présupposant cela, nous pouvons rationnellement penser que l’expression de « loi naturelle » signifie à la fois compréhension de la nature et prescription de la bonne conduite à adopter. Pourtant, Kelsen rejette ces « survivances et résistances du jusnaturalisme médiéval accroché à la grande loi de Dieu et de Nature^[58] » et postule que les phénomènes naturels ne sont explicables que par le principe de causalité et ne peuvent produire aucune indication pratique quant au bon comportement à adopter.

Ainsi, « sous la volonté du Dieu créateur et organisateur de l’univers, la raison est le principe et le moteur de la logique déductive que requiert la compréhension du droit^[59] ». Dès lors, « de la priorité accordée au volontarisme divin à l’apparente suffisance du rationalisme humain […] l’ordre axiomatique et l’ordre normatif se rejoignent pour placer la science du droit naturel sous le signe de la raison^[60] ». En effet, pour résoudre le conflit entre loi naturelle et loi morale, le droit naturel semble souvent associer cette nature morale de l’homme au fait qu’il est la représentation de Dieu sur Terre, qu’il est pourvu d’une volonté propre, doté d’un libre arbitre, qui le distinguerait du reste du règne animal. Ainsi,

L’homme, à la différence des créatures qui “suivent uniquement les impressions de la nature”, “peut agir ou ne point agir, suspendre ses mouvements et les régler comme il trouve toujours à propos”. La conjonction de l’entendement et de la volonté fait de lui un être libre, capable de se conformer à des règles qu’il invente pour lui-même^[61].

Cela semble être le fondement sur lequel repose la solution apportée par Saint Augustin — et avec lui Leibniz — au problème de la théodicée : la volonté propre de l’homme oriente son action vers le bien ou le mal de façon intrinsèque^[62]. Toutefois, Kelsen conteste quant à lui cette « fiction » :

Soit qu’un homme dise la vérité, soit qu’il mente, dans les deux cas, sa conduite est déterminée causalement, c’est-à-dire par une loi naturelle ; non pas par une loi naturelle aux termes de laquelle les hommes devraient nécessairement dire toujours et partout la vérité, ou au contraire toujours et partout mentir ; mais par une autre loi de la nature, par exemple la loi selon laquelle l’homme adopterait la conduite dont il se promet la plus grande satisfaction. La représentation de la norme selon laquelle on doit dire la vérité peut être un motif efficace d’une conduite conforme à la norme^[63].

1. Dieu et l’idée de cause première : un rationalisme métaphysico-
religieux

Tout d’abord, il semble que la propagation de l’approche déductive qui veille à établir l’existence d’un principe premier soit en lien avec l’idée selon laquelle il n’y a qu’un seul Dieu. En effet, le Souverain absolu exerce le monopole du Bien : il décrète quelle est la loi naturelle et l’homme, parce que et quand il est doté de raison, est susceptible de l’observer. Par exemple, Pufendorf indique que

partir de définitions et d’axiome afin d’en déduire more geometrico les conséquences logiques est le principe de la rationalité déductive qui, pour le droit, est synonyme de scientificité[…] [Il] complète le schéma démonstratif de la démarche hypothético-déductive en l’enrichissant et en le nuançant par l’appel à une observation quasi expérimentale de la nature humaine^[64].

Il en va de même pour Grotius dont la démarche s’apparente à la méthode cartésienne^[65]. Or, ces revendications expérimentales ne semblent faire référence qu’à un mode de pensée particulier plutôt qu’à une véritable « nature humaine ». Aussi, chez Grotius, la sociabilité apparaît comme « un penchant ou un habitus naturel doté d’un pouvoir rationnel de détermination [alors que], elle est, selon Pufendorf, une maxime morale qui, sous le signe de l’obligation et, partant de la volonté et de la liberté, possède une portée axiologique^[66] ».

Toutefois, « Grotius […] définit le concept du droit naturel comme un réquisit rationnel proprement humain, Pufendorf en rattache l’idée à l’obligation qu’impose aux hommes la loi naturelle voulue par Dieu^[67] ». La question du volontarisme se pose et avec elle celle de la théodicée. En effet, si Dieu a fait le monde et a voulu le droit naturel, comment expliquer le mal, l’infraction à sa loi ? Pour Pufendorf, « le droit naturel est une règle en quoi la raison humaine se borne à reconnaître la normativité de la loi naturelle que la volonté divine a mise dans le monde et qu’il appartient à la volonté humaine de suivre (ou de ne pas suivre)^[68] ».

Ainsi, « le De jure praedae assigne comme source au jus naturae primarium la seule volonté de Dieu^[69] », « la nature est conçue comme un législateur suprême^[70] ». À l’inverse, le relativisme kelsenien cherche à démontrer qu’en démocratie, la participation des individus à l’élaboration des normes juridiques permet de déterminer ce qui paraître juste à une certaine communauté à un moment donné — et non à partir du présupposé métaphysique de l’existence d’une volonté supra-humaine. En effet, cette conception n’appuie pas suffisamment, selon lui, la distinction entre causalité et imputation. Pour Kelsen,

L’hypothèse d’une première cause, une prima causa, qui est l’analogie du point final de l’imputation, est incompatible avec l’idée de causalité, du moins avec l’idée de causalité impliquée dans les lois de la physique classique. L’idée d’une première cause est également une relique de ce stade de la pensée où le principe de causalité n’était pas encore émancipé de celui de l’imputation^[71].

Dans son article « La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique », Kelsen estime que les questions sociales ont connu une évolution, d’une pensée animiste et rétributiviste à l’émergence d’une méthode scientifico-critique. Nous verrons que la philosophie métaphysique et absolutiste n’est pas pour Kelsen érigeable au rang de science puisqu’elle correspond à une vision primaire du monde qui ne distingue pas causalité et imputation : c’est le cas d’Aristote, mais aussi, de façon plus surprenante, de Kant. Il s’agira de montrer ici que la critique de l’entéléchie aristotélicienne et de la raison pratique kantienne est en réalité, pour Kelsen, une façon de rompre avec le droit naturel qui se caractérise pour lui par une négation du dualisme de l’être et du devoir-être.

Il semble ainsi que, pour aboutir à une connaissance objective, Kelsen entend se détacher de toute idée métaphysique. Cela suppose pour lui de renoncer à une interprétation théologique de la nature faisant référence à l’idée de Dieu ou de cause première entendue plus généralement :

La représentation d’une cause première qui, en tant que volonté de création divine ou en tant que libre volonté humaine, joue un rôle décisif dans la métaphysique religieuse, est caractéristique d’une façon de penser dans laquelle le principe de causalité n’est pas distingué (pour une raison ou une autre) du principe d’imputation^[72].

Si le discours scientifique doit se passer de l’idée de cause première, il doit également mettre de côté celle de cause finale. L’idée d’une volonté supra-humaine guidant le monde vers un Bien absolu relève pour Kelsen du mythe. Un tel discours reposant sur la déduction est toutefois rationnel dès lors que l’on assume son caractère religieux et renonce en même temps à sa prétention scientifique. Notons que la déduction suppose une capacité de raison qui elle-même suppose une distinction au sein de la nature entre l’humain et le reste du monde : « l’idée du droit naturel, arrachée au contexte cosmothéologique où l’avait implantée une longue histoire, se trouva rapportée à la nature humaine en laquelle, devait-on dire, elle relevait des puissances de la rationalité^[73]. » Contrairement aux théories théologiques qui l’expliquent par l’idée que l’homme est le représentant de Dieu sur Terre, cette distinction prend chez Kelsen la forme du dualisme entre causalité et imputation^[74]. Ce dernier consiste en ceci que la première est une chaîne infinie tandis que la seconde, du fait qu’elle émerge d’une volonté, a un point de départ (la conduite) et un point final (la sanction).

Le droit naturel suppose quant à lui des valeurs absolues, un fondement unique duquel sont déductibles des principes que l’individu choisirait librement de suivre, ou non, et en fonction desquelles ses actions seraient rétribuées par une volonté supérieure. Pour Kelsen, cette conception n’est pas valable puisqu’elle fait appel à la métaphysique. Puisque l’homme appartient au monde « réel », à l’ici-bas, il est soumis aux mêmes lois que l’ensemble des phénomènes naturels, dont la loi de la causalité. Ainsi, comme énoncé précédemment, le bien ou le mal n’est pas, pour Kelsen, inhérent aux choses de la nature mais une réaction (désir ou peur) d’un homme face à cette chose. La morale constitue une façon d’interpréter le réel mais elle n’est pas contenue en lui en tant que propriété de la chose. De fait, elle n’est pas perceptible par les sens. La morale est une projection humaine sur la nature, un jugement de valeur, qu’il soit commandité par Dieu ou le fruit de l’arbitraire humain^[75]. Elle n’a donc pas de caractère rationnel^[76].

Enfin, Kelsen insiste sur l’idée selon laquelle l’humain n’est libre que parce qu’il est le point final de l’imputation^[77]. C’est au contraire parce qu’il est déterminé que l’imputation a un sens, qu’elle peut agir comme cause de son action^[78].

2. La causalité et l’absence de cause finale : un rationalisme
scientifico-critique

Kelsen estime que, pour revendiquer la rationalité de la doctrine du droit naturel, il faut assumer l’empreinte métaphysico-religieuse et ne pas revendiquer un savoir vrai. Il faut admettre une croyance qui présuppose donc que l’on adhère à son fondement relatif. Il dit par exemple que la philosophie de l’histoire hégélienne s’apparente à une théologie qui, parce qu’elle présuppose une volonté divine parfaitement bonne, est « optimiste ». L’aspect critique de la démarche rationnelle consiste à suspendre un tel jugement, à le considérer comme hypothétique. Il établit alors comme présupposé de la science empirique qu’il n’y a ni bien immanent ni volonté divine guidant la nature (ce qui relèverait de la métaphysique) et donc aucune fin présupposée, mais seulement une récurrence probable d’événements observés au prisme de la causalité. En effet, à partir de la Renaissance, l’idée d’une loi scientifique reposant sur le développement de la physique mathématisée émerge^[79] et vient rompre avec l’idée d’un monde ordonné par une volonté divine.

La causalité peut être définie comme la relation entre la cause et l’effet, qu’elle soit considérée comme une relation de nécessité ou de simple probabilité^[80]. Toutefois, il est important de noter que « l’idée que la causalité signifie une nécessité absolue dans la relation de cause à effet [...] est certainement une relique de l’opinion selon laquelle c’est la volonté d’une autorité absolue et omnipotente qui relie les effets à la cause^[81] ». Le passage de l’animisme à la science moderne évoqué précédemment se réalise pour Kelsen grâce à la théorie empiriste de Hume — qui réveille Kant de son sommeil dogmatique. En effet, ce dernier substitue l’idée d’habitude à celle qui appréhende les faits naturels comme étant dirigés vers des causes finales. Elle consiste à tirer des conséquences similaires de faits identiques perçus par l’expérience.

La nécessité, présupposant sur une volonté surhumaine, repose sur un fondement métaphysique et contredit le relativisme défendu par Kelsen. Comme le défendait Hume, une cause n’est pas « une substance émettant une force », produisant un effet, mais une relation relative entre deux objets^[82]. En ce sens, notons qu’à la suite de Galilée, le mouvement, le changement dans la nature, n’apparaître plus explicable que par des facteurs extérieurs et relationnels^[83]. L’idée de cause finale est ainsi rejetée au profit de celle de cause efficiente. Aussi, « particulièrement instructive est la négation absolue par Spinoza des causes finales ; c’est en effet toute la conception aristotélicienne de la rationalité scientifique qui est niée : un discours finaliste ou téléologique ne peut être rationnel^[84] ».

Par ailleurs, la causalité fait l’objet d’une critique essentielle qu’il nous faut développer ici : David Hume, père de l’empirisme, exprime l’idée selon laquelle il est impossible de tirer des conclusions universelles (valables en tout temps et en tout lieu) à partir d’expériences particulières. Cela est dû au fait que nous sommes incapables d’élaborer un ensemble fini et connu des éléments à prendre en compte par l’expérience. N’étant pas omniscient, l’humain ne peut prendre en compte tous les cas de figure nécessaires à l’émergence de conclusions certaines : on parle alors d’induction amplifiante. En un sens, empirisme et nominalisme sont des postures concordantes : il n’existe aucune catégorie universelle mais uniquement des phénomènes particuliers.

Tandis que l’homme découvre l’évolution de la nature, et en elle, le lien d’interaction entre les choses, il écarte de ces choses leur moitié divine, lui fait quitter le domaine des objets en interaction appartenant à son monde visible et accessible, pour faire couler cette partie divine dans un autre monde, un monde supraterrestre qui échappe à ses sens comme à son entendement. C’est seulement à ce stade que le dualisme métaphysique d’un au-delà refermant la vérité absolue et d’un ici-bas qui ne peut être saisi que par les hommes en proie à l’erreur, que le dualisme métaphysique de la transcendance et de l’expérience, de l’idée et de la réalité, atteint son achèvement^[85].

Il est impossible pour l’humain d’anticiper tous les paramètres environnementaux qui permettraient une connaissance absolue — il ne peut qu’atteindre l’intime conviction. Nous ne pouvons jamais être certains que le soleil se lèvera demain. Ainsi, l’empirisme de Hume vire au scepticisme « parce qu’il montre que l’on doit abandonner toute prétention à découvrir la moindre nécessité dans les phénomènes naturels^[86] ».

Aussi, contrairement à l’idée selon laquelle la « nature est dotée de volonté et intelligence^[87] », Kelsen pose que la nature ne veut rien, qu’elle n’a pas de volonté propre, de cause première ou de cause finale. L’humain appréhende des successions d’événements dont il tire, par habitude, des lois permettant dans une certaine mesure d’anticiper le futur. D’un point de vue épistémologique, le relativisme de Kelsen se rapproche du scepticisme humien. Notons enfin que ce biais finaliste constitue, pour Kelsen, le caractère commun de la sociologie et du droit naturel à décrire une société idéale, à déduire des normes ou des valeurs à partir de faits :

Tel est le penchant essentiel de la sociologie et de la philosophie de l’histoire telles qu’elles se sont développées au xix^e siècle. Bien que ces deux disciplines soient directement opposées à la doctrine du droit naturel, elles appliquent la même méthode et se heurtent donc à la même erreur que la doctrine qu’elles entendent remplacer — la déduction de l’être à partir du devoir-être^[88].

Grâce à l’émergence du principe de causalité, l’humain a donc pu distinguer les règles de nature, guidant les relations entre les choses, des normes créées par une volonté, divine ou humaine, qui guide les comportements. Si le discours sensé d’un sujet raisonnable est le propre de l’humain, il suppose le dualisme de la société et de la nature — à la différence de l’animisme qui appréhende le monde d’un point de vue normatif et attribue une volonté aux choses. La doctrine moderne du droit naturel, quant à elle, demeure sujette aux « survivances métaphysiques d’obédience cosmologique et surtout théologique^[89] » ; elle apparaît à Kelsen comme une appréhension finaliste de la nature. La lecture kelsenienne du droit naturel estime que cette doctrine suppose l’existence de façon inhérente à la nature des normes objectives, une bonne façon de se comporter qui est observable. En effet, l’interprétation volontariste de ce dualisme entre nature et société est théologique et donc, pour Kelsen téléologique. En déduisant d’une potentielle « nature humaine » des postulats divers et hétérogènes^[90], les doctrines naturalistes du droit laissent encore transparaître un biais de finalité contraire aux critères du discours objectif établis par Kelsen. Ce dernier assimile le droit naturel à la morale et en dénonce la prétention à l’objectivité qui tend à absolutiser les valeurs.

II. L’objectivité de la morale face à la science moderne

Pour revendiquer sa scientificité, le discours doit répondre à des critères énoncés par la communauté scientifique de la discipline dans laquelle il s’inscrit. L’établissement de tels critères ne permet donc pas l’émergence de vérités absolues mais, pour reprendre le vocable de Thomas Kuhn, l’émergence d’un paradigme, c’est-à-dire d’un consensus temporaire autour de découvertes scientifiques universellement reconnues pour un temps. Dès lors, si l’approche théologique évoquée précédemment répondait aux exigences modernes du discours rationnel, il semble que ce modèle soit dépassé pour le scientifique du xx^e siècle. Il semble qu’un changement de paradigme s’opère entre une rationalité théologique et une méthode expérimentale.

Nous verrons en effet que, dans les théories du droit naturel, l’idée d’une loi naturelle issue de la volonté divine exprimant à la fois les liens entre des faits et des obligations morales constitue pour Kelsen une confusion entre imputation et causalité qui apparaître contraire aux critères de scientificité du positivisme (A). Cependant, il s’agira de montrer qu’une science du droit revendiquant un caractère empirique et reposant uniquement sur le principe d’imputation comporte elle aussi des difficultés, notamment quant à son caractère vérifiable. Dès lors que l’on admet que les fins sont relatives, l’objectivité des discours prescriptifs ne peut être qu’hypothétique (B).

A. La distinction entre causalité et imputation au cœur du positivisme

Kelsen s’inspire du Cercle de Vienne pour démontrer que les inférences logiques entre les discours prescriptif et descriptif sont impossibles puisque le premier suppose une volonté et le second au contraire que l’on s’abstienne de tout jugement de valeur. Tandis que, lorsque la rationalité du discours est conditionnée par l’absence de cause première ou finale, la causalité s’apparente à une chaîne infinie, l’imputation, en tant qu’elle est l’expression d’une volonté, détermine quant à elle la condition et la conséquence qu’elle lie. Un tel lien n’existe pas a priori, il n’est pas découvert, mais créé. Cette séparation entre imputation et causalité s’opère donc par le critère de la volonté humaine, qui présuppose le dualisme de la société et de la nature. Or, l’illusion que l’humain est à l’origine de sa propre action^[91] apparaît comme un résidu de la conception volontariste du monde. Cette fiction est pour Kelsen inutile pour tenir les individus pour responsables de leurs actes.

1. Le vouloir comme condition du devoir

Comme nous l’avons vu, le volontarisme suppose que l’homme puisse se détacher des lois de nature par sa propre volonté. Cela s’explique par le dualisme de la nature et de la culture qui confère à l’humain cette place particulière dans le monde. De la même manière, chez Kelsen, le critère de distinction entre la loi naturelle (causale) de la loi positive (imputée) est la volonté. Kelsen explique que

La causalité et l’imputation sont deux types différents d’un rapport fonctionnel, deux types différents dans lesquels deux faits sont unis ensemble comme condition et conséquence. La différence entre les deux réside en ce que l’imputation (c’est-à-dire la relation entre un certain comportement comme condition et une sanction comme conséquence, décrite par une loi juridique ou morale) est établie par un acte de volonté, dont une norme est la signification, tandis que la causalité (c’est-à-dire la relation entre une cause et un effet, décrite par une loi naturelle) est indépendante d’une telle intervention^[92].

Ces deux principes ont des origines communes dans le principe de rétribution. En effet, Kelsen décrit la transition d’une interprétation normative à une interprétation causale qui aurait été opérée dès lors que l’humain a pris conscience que la relation entre les choses (naturelles) était indépendante de toute volonté, qu’elles n’étaient pas déterminées par des normes mais par des faits (il s’agit ici du rejet de l’animisme, de la superstition et de la métaphysique entendue comme référence à une volonté divine)^[93]. Il considère que les principes de rétribution et de causalité étaient à l’origine un même acte de pensée puis que l’idée de causalité (qui n’est pas synonyme de nécessité mais plutôt de probabilité) aurait été discriminée du principe de rétribution qui demeura une « interprétation sociale de la nature^[94] ». Rappelons que, pour Kelsen,

L’imputation est un principe organisateur de la pensée humaine, tout de même que la causalité, et elle est par suite aussi peu ou tout autant une illusion, une mystification ou une idéologie que l’est celle-ci, qui, n’est, elle aussi, pour parler avec Hume ou avec Kant, qu’une habitude de pensée ou une catégorie de la pensée^[95].

Or, les critères modernes de scientificité supposent une stricte séparation entre les deux domaines qui sont organisés par la pensée : les faits et les valeurs. Il existe en effet une impossibilité logique du passage de l’être au devoir-être que Kelsen exploite tout au long de l’article pour discréditer le droit naturel. De plus, notons que Hume n’interdit pas purement et simplement le passage de l’être au devoir-être, il exprime simplement la nécessaire justification d’une telle transition. Il ajoute cependant : « En même temps, il faut bien expliquer comment cette nouvelle relation peut être déduite des autres qui en sont entièrement différentes car cela semble totalement inconcevable^[96]. » Kelsen interprète :

De ce que quelque chose est, il ne peut pas s’ensuivre que quelque chose doit être ; non plus que, de ce que quelque chose doit être, il ne peut s’ensuivre que quelque chose est. La validité d’une norme ne peut avoir d’autre fondement que la validité d’une autre norme. En termes figurés, on qualifie la norme qui constitue le fondement de la validité d’une autre norme de norme supérieure par rapport à cette dernière, qui apparaître donc comme une norme inférieure à elle^[97].

Pour Hume, la raison étant soumise aux passions, elle ne peut être qu’une faculté de connaître et non un pouvoir de détermination éthique : elle est indifférente à la pratique. Ainsi, pour les empiristes dont se revendique Kelsen, la raison est uniquement théorique. La morale ou raison pratique ne peut donc reposer sur des données empiriques : « C’est ce que signifie l’impossibilité logique de passer du Is (ce qui est) au Ought (ce qui doit être) ; d’inférer une règle de conduite d’une description de l’être^[98]. » De la même façon, Hobbes suivi de Pufendorf reconnaissent que les catégories morales du bien et du mal ne sont que l’expression de jugements de valeur subjectifs ayant leur origine dans les sensations : ils ne se font « aucune illusion sur le caractère subjectif de nos jugements concernant le bien et le mal^[99] ».

Il est alors légitime de s’interroger sur la manière de distinguer ce qui relève de l’être de ce qui relève du devoir-être. Si pour Kelsen la distinction est limpide — la distinction entre les copules « si A est, B est » et « si A est, B doit être » serait « donnée à notre conscience » par la catégorie même du Sollen dont l’essence n’est pourtant pas explicite —, elle apparaît en réalité plus complexe, comme le montre notamment John L. Austin dans Quand dire c’est faire. Certains énoncés, en effet, semblent constituer l’acte qu’ils entendent constater du simple fait de leur énonciation. Autrement dit, « lorsqu’on se penche sur les actes constatifs qui, en procédant à une simple description, sont supposés différer radicalement des performatifs, on finit pourtant par trouver qu’ils leur ressemblent étrangement, à tel point que la distinction entre constatif et performatif semble perdre sa pertinence^[100] ». Pour exprimer cette idée différemment, il semble possible de dire que le Sollen ne constitue pas une propriété intrinsèque de l’énoncé (lui-même support d’une information) mais bien plutôt qu’il est une manière d’appréhender certaines informations selon le contexte dans lequel elles ont été énoncées, il est un mode interprétatif particulier « qui renvoie à une question d’autorité et non de vérité » bien que ces deux fonctions du langage « s’entremêlent ».

L’assertion selon laquelle le monde naturel est guidé par une volonté suppose un jugement de valeur, la croyance en une autorité supérieure — que Kelsen réduit à une projection de la part des auteurs de leurs propres désirs et peurs. Ainsi, si, pour Kelsen, prétendre déduire des normes de la réalité empirique constitue en réalité une transposition de son propre jugement moral sur les faits^[101]. Toutefois, il ne s’étonne pas que les règles du monde social soient le produit arbitraire d’une volonté qui extrait l’humain de la nature et est ainsi analogue à cette volonté divine. Une telle critique peut être tournée contre celui qui s’efforce de construire un Sollen descriptif^[102]. Dès lors, la description du réel, la revendication d’un discours scientifique ou objectif sur la nature, ne semble pouvoir être produite que par l’expérience, par l’habitude, elle doit être démontrable dans les faits, sans quoi elle s’apparente à une justification du vouloir par des causes supérieures érigées en fins ultimes.

2. La subjectivité du vouloir et l’objectivité du savoir

Pour établir un discours objectif, Kelsen établit que « l’épistémologie relativiste, dans la présentation la plus cohérente qui en est faite par Kant, interprète le processus de cognition comme la création de son objet^[103] ». Cette posture constructiviste suppose pour Kelsen que le sujet ne reflète pas la réalité comme un miroir mais qu’il la constitue. Toutefois, il précise :

Il existe une corrélation entre le sujet et l’objet de la cognition. Le sujet n’est pas absolument libre dans le processus de cognition. Il existe des lois qui régissent le processus par lequel le chaos des perceptions sensuelles est transformé en un cosmos porteur de sens. En se conformant à ces lois, la connaissance rationnelle de la réalité — contrairement à l’évaluation basée sur des émotions subjectives — a un caractère objectif^[104].

Si les lois de cognition des disciplines ayant pour objet le Sein reposent sur l’expérience et la causalité, la science du droit et l’éthique, ayant pour objet le Sollen, semblent quant à elles exemptes d’un tel prérequis. L’objectivité de leurs énoncés reposerait davantage sur la capacité du sujet à se détacher de ses inclinations naturelles, à ne pas laisser transparaître ses désirs et ses craintes. À la suite du sujet transcendantal kantien, Weber considère que le savant doit s’émanciper du politique et établit le critère de neutralité axiologique, la Wertfreiheit^[105]. Il semble alors que la possibilité d’une connaissance objective des valeurs ne puisse s’effectuer que de manière indirecte. Pour Alexandre Viala, cela s’explique par le fait que les valeurs sont chez Weber, le « produit de l’émotion et du libre arbitre humain » et, les questions qui les touchent « sont alors sujettes, dans l’épistémologie wéberienne, à un traitement privilégié de sanctuarisation : parce qu’elles relèvent, en l’homme, de cette part sacrée et quasi divine de la libre volition, elles échappent, comme un tabou, à toute préhension d’ordre scientifique^[106] ».

Pour Kelsen, élaborer des valeurs, exprimer des jugements en termes de bon ou mauvais, à partir de faits — « la confusion entre la description et l’explication de la vie sociale réelle et la proclamation de postulats normatifs, entre des affirmations sur la réalité sociale et sur l’avenir de la société et des jugements de valeur politiques^[107] » — constitue une tentative dissimulée, et parfois même inconsciente, de justifier ses propres intérêts, de faire valoir sa vision subjective de la réalité :

Pour justifier les jugements de valeur subjectifs qui émergent de l’élément émotionnel de sa conscience, l’homme tente de les présenter comme des principes objectifs en leur conférant le statut de vérité, d’en faire des propositions du même ordre que les déclarations sur la réalité^[108].

En réalité, ce que Kelsen déplore ici constitue à nouveau le rejet d’une interprétation téléologique ou finaliste de la nature ou réalité. De plus, Durkheim s’oppose de la même manière à ces autres puisque, dans le cinquième chapitre des Règles de la méthode sociologique, il

développe longuement la nature logique de l’explication à l’œuvre dans la sociologie de Comte et de Spencer : que ce soit en privilégiant l’utilité des phénomènes sociaux (ce “à quoi ils servent”, le “rôle qu’ils jouent”, p. 182), en faisant le simple, quoique complexe, développement de la nature humaine, ou, enfin, en les constituant comme la réalisation d’une “tendance” historique (loi des trois états de Comte, évolutionnisme de Spencer) on met en avant le meilleur mode logique d’explication : le finalisme^[109].

Toutefois, Kelsen reproche à Durkheim de ne pas suffisamment marquer la distinction entre jugements de fait et jugement de valeur^[110]. Dès lors, nous pouvons légitimement nous interroger sur la façon dont il faut opérer pour établir cette nuance. Kelsen répond :

Les jugements de valeur — les jugements qui énoncent soit qu’une conduite effective est conforme à une norme considérée comme objectivement valable et est en ce sens bonne, c’est-à-dire une valeur positive (Wertvoll), soit qu’une conduite effective contredit une telle norme et est en ce sens mauvaise, c’est-à-dire contraire à une valeur (Wertwidrig) —, doivent être distingués des jugements de réalité, qui énoncent, eux, que quelque chose est et ce qu’il est : ces jugements de réalité ne se réfèrent pas à des normes considérées comme objectivement valables, c’est-à-dire, en dernier ressort, à une norme fondamentale supposée^[111].

Il est alors possible de conclure que, pour pouvoir prétendre diffuser un discours rationnel, le théoricien doit se contenter de faits observables et ne doit pas laisser transparaître ses intérêts subjectifs. Toutefois, il est possible de douter de la capacité de l’humain à ne pas intervenir dans son propre processus cognitif, et de nuancer la séparation entre savoir et vouloir. De fait,

ces exigences [de neutralité axiologique et d’objectivité] apparaissent bien souvent, chez ceux mêmes qui les ont brandies avec le plus de force — Max Weber ou Hans Kelsen les premiers —, non comme des dogmes mais comme des idéaux qui doivent guider le savant qui cherche à produire un discours présentant des gages de scientificité^[112].

Ainsi, l’acte de connaître n’est pas une démarche d’un sujet constitué a priori mais bien un effort qu’il paraît impossible à réaliser absolument. Autrement dit, « la neutralité “axiologique” de l’activité scientifique n’est pas synonyme de neutralité tout court ou de neutralité absolue^[113] ». La difficulté à demeurer passif dans le processus de connaissance se renforce lorsque l’on prend pour objet des phénomènes normatifs. Kelsen nous parle de

ce jugement de valeur subjectif, qui exprime la relation entre deux faits réels — un objet réel et la réaction émotionnelle réelle d’un ou plusieurs hommes à cet objet — n’est pas un jugement différent du jugement de réalité ; il est seulement un type spécial de jugement de réalité opposé à un jugement de valeur objectif. En effet, ce dernier exprime la relation entre un comportement humain et une norme supposée valable, qui n’a pas d’existence réelle, mais seulement une existence idéelle, sa validité^[114].

Ainsi, si le jugement de valeur subjectif trouve son origine dans une réaction émotionnelle, l’objectivité du discours portant sur les valeurs présuppose la reconnaissance d’une norme. Pour Kelsen, une telle norme ne peut qu’être formelle puisque, en conformité avec le relativisme axiologique, toute référence à un contenu normatif constitue un jugement de valeur subjectif. La construction des phénomènes juridiques en objet de la connaissance suppose alors qu’ils soient constitués en un tout intelligible et forment un système lorsqu’ils sont rapportés à un fondement ultime de validité. Par conséquent,

La connaissance ne peut jouer un rôle purement passif vis-à-vis de ses objets, elle ne peut se contenter de refléter les choses données en soi d’une façon ou d’une autre, c’est-à-dire existant dans une sphère transcendante ; elle doit jouer vis-à-vis de ces choses un rôle actif, créatif, dès lors que leur existence transcendante, c’est-à-dire indépendante de la connaissance, n’est plus supposée. C’est la connaissance elle-même qui crée ses objets d’après ses lois immanentes, à partir du matériel qui lui est donné par les sens. Ce caractère de loi (Gesetzlichkeit) de la connaissance garantit la validité objective de ses résultats. Toutefois, les jugements de Sein à travers lesquels s’exprime la connaissance ne prétendent plus à une vérité absolue, car ils ne peuvent plus se référer à l’absolu d’une sphère transcendante^[115].

Enfin, il s’agira de montrer que la prétention de Kelsen à fonder un jugement de Sollen objectif, à travers l’idée d’une norme fondamentale, suscite quelques remarques. Il indique :

D’une façon générale, il faut souligner le fait que le sens du matériel créé selon une procédure de création du droit, ne se manifeste que par le biais de l’interprétation, qui s’appuie en fin de compte sur la norme fondamentale présupposée. Et ce sens, qui est en un sens objectif, créé par la connaissance juridique, peut tout à fait s’écarter du sens subjectif que les actes à interpréter présentent eux-mêmes^[116].

Kelsen distingue alors deux niveaux de discours : celui du droit qui est prescriptif et celui de la science du droit qui est descriptif. Si, pour Kelsen, le premier type de discours trouve son origine dans une volonté humaine ou divine^[117], le second est conditionné par un principe fondateur dont la nature est imprécise.

B. L’objectivité conditionnelle de la prescription

Puisqu’il rejette l’hypothèse théologique, Kelsen revendique que le droit naturel n’est qu’une justification a posteriori des intérêts particuliers des auteurs, qu’il est hautement idéologique. Pourtant, il prétend pouvoir fonder un discours objectif portant sur des normes à partir d’une hypothèse, d’une norme fondamentale conférant à certains faits une signification juridique. Or, l’objectivé des jugements de valeur est conditionnée par la reconnaissance de la validité d’une norme présupposée. Par ailleurs, le caractère conditionnel d’un tel fondement est, pour Kelsen, gage d’objectivité :

Un point essentiel de ma théorie de la norme fondamentale [...] est qu’il n’est pas nécessaire de supposer la norme fondamentale, que c’est seulement si on la suppose que l’on peut considérer un ordre coercitif généralement efficace comme un système de normes objectivement valides^[118].

1. Le caractère hypothétique du fondement de validité normative

La valeur juridique du droit positif est donc présupposée de façon hypothétique par la Grundnorm. Toutefois, s’il qualifie à l’origine cette norme d’hypothèse logico-transcendantale empêchant la régression à l’infini du fondement de validité de l’ordre juridique, Kelsen reviendra sur cette conception pour privilégier l’approche du « comme si » de Vaihinger :

Le but de la pensée de la norme fondamentale est le fondement de la validité des normes constituant un ordre moral ou juridique positif, c’est-à-dire l’interprétation de la signification subjective des actes posant ces normes comme leur signification objective (c’est-à-dire comme des normes valides) et les actes concernés comme des actes posant des normes. Ce but ne peut être atteint que par la voie d’une fiction. C’est pourquoi il convient de remarquer que la norme fondamentale, au sens de la « philosophie du comme si » de Vaihinger, n’est pas une hypothèse — comme je l’ai moi-même quelquefois caractérisée —, mais une fiction qui se distingue de l’hypothèse par le fait qu’elle est accompagnée ou doit être accompagnée de la conscience que la réalité ne lui est pas conforme^[119].

Ainsi,

l’influence de la théorie de la fiction sur Kelsen lui vient de la philosophie du “comme si” de Hans Vaihinger. Considérant la réalité comme inconnaissable, en raison de la contradiction dans laquelle sont les éléments de la nature, Vaihinger de l’appréhender à travers une chaîne de fictions se modifiant en fonction des besoins de la vie. La fiction donc serait créatrice de la réalité en ce qu’elle fournit des moyens utiles à l’action^[120].

Kelsen pose le problème de la façon suivante : « Pourquoi interprétons-nous les actes par lesquels le droit positif est créé comme ayant non seulement la signification subjective mais aussi la signification objective de normes obligatoires^[121] ? », auquel il répond : « la norme à laquelle nous devons obéir [...] doit être présupposée comme une hypothèse^[122]. »

De la même manière que la causalité n’est pas inhérente aux objets (sauf selon l’entéléchie) mais concerne la relation entre deux faits, la valeur exprime une relation de conformité à une norme. Dès lors, « le Sollen du droit positif ne peut jamais être qu’hypothétique^[123] ». En effet, la valeur n’est pas immanente à la réalité puisqu’il faut présupposer une norme valide pour la constater objectivement — et non subjectivement c’est-à-dire à travers une réaction émotionnelle. Ainsi, la valeur juridique est relative et conditionnée par la présupposition d’une norme fondamentale. La science normative décrit son objet par l’imputation mais ne produit un discours objectif que dans la mesure où elle se rapporte à une norme présupposée. Or, cette présupposition est en elle-même déjà un jugement de valeur puisqu’elle suppose l’existence d’une volonté (humaine ou divine) qui pose la norme^[124] mais aussi la reconnaissance de l’autorité qui la pose comme étant compétente.

De plus, Kelsen établit qu’une telle norme présupposée n’est pas positive, qu’elle n’a qu’une portée cognitive : elle est « une norme pensée comme hypothèse, lorsque l’on interprète un ordre de contrainte somme toute efficace comme un système de normes juridiquement valides^[125] ». Toutefois, il est intéressant de noter que si Kelsen prétend qu’il « n’est pas du rôle de la science du droit de légitimer le droit ; il ne lui appartient absolument pas de justifier l’ordre normatif^[126] », il annonce pourtant qu’avec la norme fondamentale,

il s’agit de justifier le fait de reconnaître qu’un certain acte constituant et des actes posés conformément à la Constitution qu’il prétend établir ont la signification objective qui correspond à leur signification subjective ; il s’agit de justifier la reconnaissance au contenu de ces actes du caractère de normes objectivement valables, qui entrainera pour les rapports fondés par ces normes le caractère de rapports de droit^[127].

Aussi, rappelons que le droit, en tant qu’expression de valeurs, de désirs et de craintes, n’est pas une propriété des faits mais un mode d’interprétation de ces derniers, ce qui nécessite de faire comme si il était dissocié de la nature pour pouvoir le constituer en objet de la connaissance sans briser l’impossibilité logique du passage de l’être au devoir-être. Toutefois,

contrairement à Vaihinger, Kelsen n’entend nullement supprimer ou encore corriger l’expédient fictionnel qui lui a permis d’atteindre son résultat, la norme fondamentale étant selon lui une condition indispensable et définitive de fondation du droit positif comme “construction échelonnée” (Stufenbau) et cohérente de normes. La position de Kelsen est problématique car elle entre apparemment en contradiction avec la méthode vaihingerienne de correction des fictions, qui définit l’usage légitime des fictions théoriques^[128].

Le dualisme de la nature et de la société peut alors apparaître comme une étape nécessaire mais insuffisante pour appréhender le phénomène juridique. Cela s’explique notamment par le fait que l’objectivité de la signification attribuée au vouloir pour le constituer en norme n’est pas directement démontrable :

Une importante distinction entre la vérité d’un énoncé et la validité d’une norme est que la vérité d’un énoncé est vérifiable — c’est-à-dire qu’il doit nécessairement être prouvé comme vrai ou faux — alors que la validité d’une norme n’est pas vérifiable. La validité d’une norme n’est pas vérifiable parce qu’elle est son existence spécifique et donc qu’elle ne peut pas davantage être vraie ou fausse que peut l’être l’existence d’un fait. Seule la vérité d’un énoncé sur l’existence d’un fait est vérifiable, car vérifier ou certifier signifie prouver la vérité^[129].

Ainsi « la proposition de droit — ce que Kelsen appelle le sollen descriptif — dit en effet ce que prescrit la norme, en sorte que son contenu n’est pas moins métaphysique que le contenu, ni vérifiable ni falsifiable, de celle-ci. Pragmatiquement empirique, la proposition de droit est sémantiquement métaphysique^[130] ». Il semble en effet que, « en prétendant connaître l’identité formelle du droit, Kelsen tient de Kant la conviction idéaliste qu’il existe, parallèlement au monde sensible des faits, l’univers intelligible des concepts que la raison est à même de saisir de manière a priori et transcendantale[131] ».

La redéfinition de la Grundnorm d’hypothèse logico-transcendantale à simple fiction est en ce sens très profonde : ce n’est que si l’on présuppose la Grundnorm que l’on peut considérer le droit comme un ordre social spécifique, un ordre normatif légitime. La validité apparaît donc comme une construction sociale relative et la Grundnorm comme un ensemble de principes partagés par les juristes :

Si le système de normes juridiques positives reposant sur la norme fondamentale doit constituer un tout présentant une signification, une construction intelligible, un objet possible de la connaissance — ce qui doit être supposé du point de vue d’une science du droit qui veut comprendre son objet et recourt à l’hypothèse d’une norme fondamentale justement dans cette intention —, la norme fondamentale dit alors elle-même offrir la garantie d’intelligibilité. Sa tâche n’est certes pas de fonder un ordre juste, mais elle doit fonder un ordre intelligible. À l’aide de la norme fondamentale, le matériel juridique créé par règlement (Satzung) doit pouvoir être compris comme un tout présentant un sens, c’est-à-dire aussi être interprété conformément à la raison[132].

Lorsque la Grundnorm n’est pas présupposée, quand les relations interindividuelles sont interprétées causalement — « comme des relations de force, comme des relations entre des individus qui commandent et des individus qui obéissent... ou qui n’obéissent pas^[133] » —, le droit peut être réduit à l’activité des juristes (qui présupposent la Grundnorm comme une fiction donnant un sens à leur activité). En effet, en se demandant quelle est la signification des jugements de valeur juridiques (selon le modèle licite-illicite), Kelsen dit : « on ne peut répondre à cette question qu’en analysant ce que ceux qui sont concernés par le droit — législateurs, juges, avocats, parties à des procès et juristes théoriciens — entendent réellement lorsqu’ils portent de tels jugements^[134]. » De cette façon seulement nous pouvons maintenir la posture relativiste affirmée par Kelsen. « Ainsi, dès la Théorie pure du droit, la théorie de la norme fondamentale se présente non pas comme la construction d’une fiction, mais comme la mise en évidence du mode de raisonnement effectif des juristes et la révélation qu’il repose sur une fiction^[135]. »

En rejetant cette norme fondamentale comme étant un a priori logique présupposé au profit de l’idée qu’elle se réfère au phénomène social d’apprentissage des principes basiques du droit lui donnant sa cohérence systémique (tels que lex posterior derogate priori etc.), nous nions toute valeur inhérente à l’ordre juridique, à l’inverse de Kelsen^[136]. L’étude de la validité apparaît alors comme une construction sociale relative et la Grundnorm un ensemble de principes partagés par les juristes^[137]. Cette validité demeure toutefois conditionnée par l’efficacité du système juridique observé. Il s’agira donc à présent de défendre qu’une appréhension causale de la norme, en tant qu’elle est le moyen de parvenir à certaines fins sociales, peut répondre aux exigences épistémologiques définies par Kelsen et auxquelles il ne répond pas de façon satisfaisante dès lors que l’on rompt avec son présupposé dualiste.

2. Le caractère objectif de la relation causale entre fins et moyens

La perspective de Kelsen sur la science et l’objectivité l’amène à rejeter l’interprétation sociale de la nature autant que l’interprétation causale de la société. Cette différenciation est exprimée de manière hypothétique et peut s’expliquer de deux manières : soit Kelsen adopte la vision de Kant sur les normes et les considère comme une substance spécifique différente des faits (et risque ainsi de tomber dans la métaphysique) ; soit, l’acte de volonté (lui-même potentiellement déterminé) sur lequel repose la différence entre les faits et les normes n’est que le signe d’une intervention humaine au sein de la nature, ce qui est compatible avec une ontologie moniste.

Notons que la différence entre les sciences de la nature et les sciences de l’esprit, les sciences sociales, n’est pas chez Kelsen une différence de nature mais de degré^[138]. Il précise :

Il n’y a pas de différence essentielle entre les lois naturelles et les lois sociales, c’est-à-dire entre les lois qui déterminent la nature et les lois qui déterminent la société, dès que la loi naturelle elle-même renonce à sa prétention à la nécessité absolue et se contente d’être une affirmation de probabilité statistique^[139].

Autrement dit,

Si l’on admet que le rapport de cause à effet ne représente pas une nécessité absolue, mais une simple vraisemblance, et que l’essence de la causalité consiste dans la possibilité de prévoir des événements futurs, alors il semble que les lois juridiques ne se distinguent absolument pas des lois de la nature, et que par suite elles doivent être formulées comme des propositions indicatives et non comme des propositions impératives^[140].

En apparence, Kelsen déduit logiquement de l’hypothèse que ces deux types de loi, parce qu’elles exercent la même fonction, doivent être exprimées au même mode, ce qui peut apparaîtrere douteux. Il ajoute immédiatement : « de même que les lois naturelles prévoient comment la nature se comportera dans l’avenir, les lois juridiques prévoient comment la société (ou l’État) se conduira dans le futur. »

C’est parce que les comportements humains sont extrêmement difficiles à cerner et anticiper qu’a émergé la loi positive : elle permet d’apaiser les conflits, de sortir de « l’état de nature ». En effet, parce qu’elles paraissent imprévisibles — la recherche consistant à expliquer les déterminismes humains étant compromise par la croyance au libre arbitre —, les conduites humaines ont été régulées par des normes, dont la dimension prescriptive et les sanctions qui y sont attachées permettent de se projeter dans l’avenir : c’est la condition d’efficacité. L’imputation d’une sanction apparaît comme un instrument de prévision puisque l’on considère que cela dissuadera les individus d’agir de la sorte.

Par ailleurs, il énonce que :

La prétention du « devoir-être » a une signification complètement différente de celle de « l’être », c’est-à-dire la prétention de la norme à être une loi de la société différente et indépendante de la loi de causalité comme loi de la nature, est caractérisée par certains théoriciens comme une simple « idéologie » derrière laquelle se cachent les intérêts les plus concrets des individus et des groupes. Si ces individus et ces groupes arrivent au pouvoir, ils représentent leurs intérêts sous forme de « normes ». Le dualisme de la nature et de la société est remplacé par celui de la réalité et de l’idéologie. Pour la sociologie moderne, un événement social apparaît comme une partie de la réalité, déterminée par les mêmes lois qu’un événement naturel^[141].

En effet, parce qu’il associe une sanction à un comportement, l’ordre juridique est définissable comme une contrainte ayant pour but d’organiser les relations sociales^[142]. Une telle contrainte peut être imposée par une autorité revendiquant un Bien absolu — dans un régime autocratique qui s’appuie sur des arguments transcendants et une autorité divinisée, où elle peut faire l’objet d’un consensus entre les individus soumis à elle dans un régime démocratique. Dans la théorie politique de Kelsen, la démocratie garantit un certain équilibre social par le fait qu’elle permette, à un certain niveau, l’entente mutuelle des individus en minimisant leurs désaccords à l’aide d’un compromis :

Ceux qui ne s’appuient que sur des vérités terrestres, ceux pour qui seul l’esprit humain assigne les fins sociales, ceux-là ne peuvent guère justifier l’emploi inévitable de la contrainte pour leur réalisation autrement que par le consentement d’au moins la majorité des individus dont l’ordre social doit assurer le bonheur^[143].

Cela rappelle la théorie utilitariste développée par Bentham dont la déontologie est par ailleurs critiquée au même titre que les théories évoquées dans cet article^[144]. Cette doctrine conséquentialiste juge du caractère bon ou mauvais d’une action en fonction du plaisir qu’elle apporte à chacun. Elle identifie donc de façon hédoniste quels sont les comportements à adopter et prescrit ce qu’est le Bien en conformité. Or, Kelsen estime que « la science ne peut pas déterminer les fins [absolues]^[145] » et encore moins celles déterminant comment atteindre le bonheur puisqu’il s’agit là d’une donnée hautement subjective^[146]. Toutefois, une interprétation hypothétique du principe d’utilité permet, semble-t-il, de parer cette critique :

Il ne semble y avoir aucun passage logique entre les deux aspects du principe d’utilité, et par là même aucune violation de la loi de Hume. Il s’agit seulement de partir d’une connaissance scientifique de la réalité pour pouvoir la réformer selon ses préférences éthiques. […] si l’on estime souhaitable que le gouvernement vise le plus grand bonheur du plus grand nombre, alors on doit agir de telle et telle manière sur les déterminants du comportement humain^[147].

Le discours scientifique doit en effet se préserver de tout jugement de valeur pour prétendre être objectif. Ce prérequis s’avère d’autant plus compliqué à respecter lorsque l’on tente de décrire des valeurs. La séparation entre Sein et Sollen œuvre en ce sens mais Kelsen tend à lui attribuer un caractère ontologique. Il adhère toutefois à l’idée selon laquelle, si l’on considère cette volonté comme le vouloir d’une fin, l’indication du bon moyen d’y parvenir peut prétendre être descriptive. Par exemple, si l’on veut faire bouillir de l’eau, on doit la porter à 100°C. Cette affirmation liant le vouloir au devoir est objective et vérifiable. Le choix du bon moyen n’est donc pas ici un jugement de valeur, une assertion morale concernant l’adéquation à une norme, mais une réponse hypothétique, démontrable par l’expérience (i.e. la causalité), à un problème politique :

Un jugement qui affirme qu’une chose est le moyen approprié d’atteindre un but présupposé n’est pas un véritable jugement de valeur ; c’est, comme nous l’avons noté, un jugement relatif à la relation de cause à effet et, à ce titre, un jugement de réalité^[148].

En d’autres termes, « le droit est un moyen social spécifique, pas une finalité^[149] », il n’est intrinsèquement ni bon ni mauvais. Cette technique sociale s’appuie sur le monopole de l’usage de la force comme démontré par M. Weber, cet usage étant rationalisé par les garanties procédurales : c’est la légitimité légale-rationnelle. Pour Kelsen, « l’ordre juridique, en attachant une sanction à cette conduite [qu’il faut éviter], et en la qualifiant ainsi de délit, cherche à induire la conduite opposée^[150] ». Un tel argument est également présent dans le positivisme juridique de Bentham^[151]. De plus, précisons qu’il ne suffit pas de vouloir les fins pour vouloir les moyens^[152]. En effet, puisque le passage des faits aux valeurs est conditionné par un acte de volonté, il n’est pas logique. Ainsi, celui qui revendique un discours scientifique doit se contenter de proposer des solutions probables mais ne peut aucunement prendre de décision quant aux fins à poursuivre. Kelsen précise que la science du politique « doit se limiter à vérifier que l’établissement et le maintien des différents systèmes politiques présupposent des valeurs différentes comme fins ultimes^[153] ».

De fait, « la science ne peut pas déterminer les fins [absolues]^[154] ». Il conviendrait donc de défendre ici que, si les fins sont relatives — ce qui suppose la participation démocratique des individus à leur choix —, les moyens d’y parvenir sont objectifs — c’est-à-dire causalement déterminés et observables par l’expérience. Toutefois, la décision politique suppose un vouloir, tant des fins que des moyens puisque les jugements concernant les fins sociales sont conditionnés par le vouloir d’une fin supérieure — le libéralisme économique est un moyen d’assurer la liberté individuelle et le socialisme l’égalité. Nous pourrions objecter que la liberté individuelle et l’égalité peuvent apparaître comme des moyens en vue d’une fin plus générale qu’est le bonheur^[155].

Conclusion

La métaphore du tribunal, investie par Kelsen et déjà présente chez Kant dans la Critique de la raison pure, opère un parallélisme entre les jugements judiciaire et scientifique. La méthode déductive permet de constituer rationnellement le fondement des preuves transcendantales. Kelsen établit deux grilles de lecture du monde ayant respectivement une cohérence interne : le droit naturel, l’absolutisme et la métaphysique d’une part, le positivisme, le relativisme et l’empirisme d’autre part. Selon le présupposé auquel on adhère, ces deux discours sont également défendables. Dans une perspective empiriste, le droit naturel serait cet excédant entre droit positif (caractérisé par la sanction) et morale (reposant sur l’intime conviction). Cependant, au-delà du caractère substantif des fins à poursuivre, ce vers quoi tend la norme, il apparaît aussi, à la fois, comme leur fondement en tant qu’il touche à la forme normative. Demeure la question du comment.

L’absolutisme, qui produit un discours finaliste, semble contraire aux critères modernes de la science puisqu’il véhicule l’idée d’une valeur intrinsèque à la norme. Le relativisme laisse pour sa part place à la critique. En ce sens, la retribution, exprimée par l’imputation, s’apparente à un moyen qui vise à concilier la relativité des fins à poursuivre. Le discours objectif portant sur elle ne peut qu’être conditionné par l’adéquation du moyen employé à la fin poursuivie, ce qui est exprimé par la causalité. Ainsi, la norme ne vise pas à rétablir un équilibre a priori mais à orienter les conduites, à conditionner les comportements, pour le futur. Là où l’éthique « des anciens » avait une perspective religieuse de salut de l’âme, la morale bourgeoise vise le bonheur terrestre des hommes. Autrement dit, « ce qui se joue là est aussi un passage du gouvernement des consciences au gouvernement des conduites^[156] ». La science moderne, quant à elle, ne peut reposer que sur l’expérience, permettant à un référent interchangeable d’observer des récurrences et, dans une perspective instrumentale et conséquentialiste, d’en extraire des lois permettant de prévoir les phénomènes futurs.

Les théories jusnaturalistes, parce qu’elles appréhendent le droit comme un fait, semblent ne pas distinguer le savoir du vouloir, ce qui mène à des prescriptions déguisées, à une violation de la guillotine de Hume. Pour Kelsen, ces auteurs laissent entrevoir leurs jugements de valeur et prescrivent la façon dont ils voudraient que les choses soient plutôt que de les décrire telles qu’elles sont. En attribuant une fin ultime aux choses, le sujet projette sur le réel ses désirs et ses craintes. Cette confusion entre le Sein et le Sollen est dépassée par l’émergence de la causalité et de la distinction entre nature et société. Aussi,

conformément au relativisme axiologique, cette distinction présuppose de réfuter “les conceptions du monde métaphysico-religieuses”, pour qui “la connexion de la cause et de l’effet est l’œuvre de la volonté du créateur divin. Par suite, les lois naturelles aussi décrivent des normes où s’exprime la volonté de Dieu, des normes qui prescrivent à la nature une certaine conduite. Et en conséquence, une théorie métaphysique du droit croit pouvoir trouver dans la nature un droit naturel”^[157].

Ces deux moments permettent à Kelsen de faire émerger le principe d’imputation qui, exerçant une fonction analogue à la causalité en tant qu’elles sont des lois donnant un sens au chaos des perceptions sensorielles^[158], fonde la science normative.

Le juriste autrichien soutient qu’il existe deux moyens de tenir un discours rationnel sur le droit : en déduisant les normes de la volonté divine, il s’agit du discours métaphysique mais cohérent du droit naturel, ou en les déduisant d’une norme hypothétique qui confère à l’ordre juridique sa validité. Dans ces deux cas, le devoir apparaît comme le fruit d’une volonté, humaine ou divine : « si les normes ne sont pas établies par des êtres humains, elles peuvent être établies par un autre être doué de raison et de volonté^[159]. » Le droit naturel fournit donc une explication métaphysique présupposant un Bien absolu a priori — que l’on constate par le caractère catégorique et quasi fataliste d’une telle conception de la rétribution — tandis que le positivisme juridique se définit comme une entreprise « empirico-scientifique » qui ne voit dans le vouloir que l’expression de craintes et désirs. En constatant que certains auteurs tirent des conclusions différentes de mêmes principes, Kelsen rejette le fait que les normes soient objectives et prétend que

[La théorie pure du droit] ne recherche pas le droit parfait, mais le droit réel et possible. C’est en ce sens une théorie fondamentalement réaliste et empirique. Elle se refuse à porter un jugement sur le droit positif. Une théorie peut toutefois donner une appréciation fondée sur l’expérience : seul a des chances d’être durable un ordre juridique qui ne privilégie pas les intérêts d’un seul aux dépens d’un autre mais qui trouve un compromis entre les intérêts conflictuels de façon à minimiser les frictions éventuelles^[160].

L’émergence de ce qu’il appelle les méthodes scientifico-causales vient toutefois nuancer l’approche déductive qu’il emploie. Si les normes sont la signification d’un acte de volonté, leur attribuer une objectivité en vertu du simple fait que leur validité est présupposée pose des difficultés. Puisque la science du droit se refuse à employer la causalité, le grossier manque d’expérience et le caractère non vérifiable de la signification objective de la norme jouent à son encontre, l’induction manque à l’appel. Face au tribunal de la science, le normativisme pur est en quelque sorte aussi coupable que le jusnaturalisme puisqu’ils exercent la même fonction que la théologie : une fonction dogmatique consistant à construire le fondement de l’unité normative d’une autorité donnée, l’Église ou l’État^[161]. La seule déduction ne suffit pas à justifier l’utilité de la fiction, elle ne la fonde pas elle-même. Toutefois, son caractère hypothétique l’exempte de sa condamnation.

La doctrine selon laquelle une norme juridique n’a en réalité qu’une seule signification et qu’il existe une méthode scientifique nous permettant de toujours trouver ce sens unique et correct est une fiction utilisée par la philosophie du droit traditionnelle afin de maintenir l’illusion de la sécurité juridique^[162].

Cette dernière est justifiable : puisqu’il n’est pas possible de trouver dans la nature des normes indiquant comment les humains doivent se comporter, ces derniers établissent volontairement des normes arbitraires prévoyant leurs conduites réciproques. Ce caractère prévisible de la loi est ce qui unit la loi naturelle et la loi normative (juridique ou religieuse). Toutefois, la loi normative présuppose, pour être efficace, la croyance du sujet qu’elle conditionne en la fiction qu’elle véhicule. À l’inverse, la loi naturelle opère sans intervention humaine, sans appel à l’imagination.

Une autre fiction est à mettre en examen : la démocratie. En effet, le droit suppose le respect (et non l’adhésion^[163]) des humains vivant sur un territoire donné aux normes qui organisent cet État érigé par un processus historique d’établissement des frontières ; autrement dit, il suppose la reconnaissance de sa validité. Ainsi seulement « une pluralité d’individus forment un groupe, une association, seulement lorsqu’ils sont organisés, lorsque chaque individu remplit une fonction spécifique relativement aux autres. Ils sont organisés quand leur conduite réciproque est régie par un ordre, un système de normes^[164] ». L’unité juridique de l’État repose uniquement sur la soumission des individus qui le composent à un même ordre juridique. Pour assurer le respect de ces normes, l’État peut miser sur l’adhésion des membres qui le composent ou sur la peur de la sanction. Dès lors que l’organisation politique ne met en avant qu’un unique point de vue, une finalité absolue, la pluralité d’opinion est mise en danger et l’État adopte une forme autoritaire.

Pour Kelsen, « il y a une tendance évidente à poser cet esprit du peuple comme une réalité psychique différente des psychismes individuels ; cette notion de Volksgeist prend ainsi le caractère métaphysique de l’esprit objectif chez Hegel^[165] ». Dès lors, instrumentaliser des notions telles que la volonté générale et l’esprit du peuple permet à l’État d’instituer de manière autoritaire des normes qui nient l’autonomie morale — entendue comme une minimisation de l’hétéronomie — des individus. En effet, du fait de la diversité de ses membres, il est impossible qu’un unique système de valeur émerge de l’État sans heurter l’autonomie individuelle : la loi est toujours un mal chez Bentham, mais permet-elle un plus grand bien a posteriori ? Bien que les normes ne correspondent pas à la somme des volontés individuelles — et encore moins à une volonté générale transcendant les volontés particulières —, elles s’imposent à tous. Cela pose la question de la compétence de l’attribution de la signification juridique à certains comportements.

En effet, il semble incohérent de défendre à la fois l’objectivité de la signification et la subjectivité du vouloir. Le Sollen descriptif apparaît comme une catégorie métaphysique qu’il convient de reléguer au rang de fiction au même titre que la norme fondamentale. La démarche réaliste et empirique que Kelsen prône apparaît incompatible avec son ontologie dualiste.

Si pourtant je considère des oppositions de principe et crois devoir renoncer à toute association de l’être et du devoir-être, du contenu et de la forme en une unité supérieure qui embarrasserait les deux concepts antagonistes, je ne trouve au fond d’autre réponse honnête pour justifier mon point de vue que celle-ci : je ne suis pas moniste […]. Aussi insatisfaisante que je puisse ressentir la construction dualiste de l’image du monde, dans ma pensée, je ne vois aucun chemin qui puisse conduire au-delà de l’insupportable scission entre moi et le monde, l’âme et le corps, le sujet et l’objet, la forme et le contenu — quels que soient les mots sous lesquels se cache l’éternelle dualité^[166].

Il affirmera pourtant quelques décennies plus tard que « notre pensée est caractérisée par un dualisme fondamental et par notre tendance à dépasser ce dualisme pour établir une vision moniste du monde. Le dualisme se manifeste sous diverses formes. La distinction entre la société et la nature n’est que l’une d’entre elles^[167] ». En effet, Kelsen indique que le dualisme de la société et de la nature — qui est un corollaire du dualisme du corps et de l’âme qui, lui-même, est lié à la fiction du libre arbitre comme nous l’avons évoqué — n’est pas « la dernière étape dans l’évolution de la science^[168] ». En effet, l’analogie entre l’imputation et la causalité n’a de sens que si l’humain apparaît détaché de la nature, ce qui suppose faire de comme si son comportement n’était pas déterminé par la nature mais par des normes. D’un point de vue formel, les normes ne sont jamais le produit de la raison théorique mais bien plus des réactions émotionnelles, ce ne sont que des jugements de valeur « objectivés ». Cela signifie que l’imputation, en tant que principe normatif, ne peut pas expliquer scientifiquement le droit en tant que phénomène social, mais seulement le décrire — le constituer, selon une épistémologie constructiviste, en tant qu’objet de connaissance^[169]. Cela est utile intellectuellement mais manque de portée pratique, il faut intégrer l’étude du contenu de la norme pour saisir pleinement le phénomène juridique.

Il est alors possible d’imaginer une certaine dialectique dans l’évolution de la connaissance : d’un monisme normativiste, qui ne dissocie pas le Sein du Sollen, au dualisme qui va jusqu’à séparer ontologiquement ces deux domaines, s’achevant par un monisme déterministe. Le dépassement de cette contradiction permettrait de distinguer la description de la prescription sans en changer le principe scientifique applicable aux normes : la causalité. Cela n’est possible qu’en abandonnant l’illusion du libre arbitre et l’existence de normes a priori. La connaissance, portant sur les phénomènes naturels ou sociaux, est pratique en ce que ses lois permettent de mieux appréhender l’environnement^[170]. Il s’agirait alors de revendiquer une conception empiriste de la morale.

Le dépassement du dualisme métaphysico-religieux de l’au-delà et de l’ici-bas, de Dieu et du monde s’accomplit lorsque l’homme, renforcé dans sa confiance à l’égard de ses propres sens et de son entendement — notamment grâce aux progrès des sciences de l’expérience — trouve le courage d’abandonner, ne pouvant le connaître, le domaine de la transcendance situé au-delà de son expérience, comme une hypothèse incontrôlable, et donc scientifiquement inféconde^[171].

Notons par ailleurs que le relativisme de Kelsen n’est pas seulement moral : il sous-tend l’entièreté de sa conception du monde, probablement influencée par Einstein, selon laquelle la force et le mouvement sont une relation plutôt qu’une propriété interne. S’il met constamment l’accent sur le relativisme axiologique, il semble plus réservé quant au relativisme de la connaissance — cela peut être lié au dualisme de la rationalité et des émotions qui est encore imprégné de l’ontologie dualiste^[172]. La posture relativiste et critique ne conçoit l’objectivité, le vraisemblable, que du point de vue de l’adhésion à un paradigme et non au prisme d’une vérité a priori. L’intime conviction associée à l’habitude, constituant la causalité, peut être interprétée comme un sentiment. Il s’agit ainsi d’opérer un transfert de l’imputation, du lien entre le comportement et la sanction, « de la sphère de l’objectif à celle du subjectif, faisant ainsi d’un problème épistémologique un problème ontologique^[173] ».

Il semble alors que le dualisme de l’être et du devoir-être puisse être nuancé sans toutefois être abandonné. Il semble toutefois que, lorsque l’on adopte une position moniste, cette binarité fait-valeur tombe ; c’est le cas chez Durkheim^[174]. Cela ne veut pas pour autant dire que la poursuite de l’objectivité est vaine mais seulement que les valeurs n’ont pas d’existence propre, qu’elles ne sont pas ontologiquement distinctes des faits. En effet, il est possible de maintenir qu’il existe une différence entre jugement de fait (description exprimée par la causalité) et jugement de valeur (prescription exprimée par l’imputation). La science empiriste, qu’elle prenne pour objet le phénomène juridique ou non, opère par l’expérience, tandis que le droit exprime quant à lui la rétribution.

Un discours objectif sur les valeurs, juridiques, morales ou religieuses, est possible et consiste à décrire indirectement les valeurs, grâce à « leurs incarnations sociales, empiriques (i.e. le fait qu’un acteur social se réfère dans le jeu social à telles valeurs, s’en revendique, pour agir sur le cours des événements)^[175] ». Un tel dépassement apparaît souhaitable pour Kelsen qui évoque un « postulat fondamental d’unité qui vaut pour tout système de connaissance scientifique^[176] ». Son « enquête sociologique », sous-titre de l’ouvrage Society and Nature, s’achève sur la phrase suivante : « après l’émancipation complète de la causalité du principe de rétribution dans la notion moderne de droit, la société est — du point de vue de la science — une partie de la nature^[177]. » Il est alors défendable que « ce qui définit l’unité de la connaissance rationnelle est qu’elle est toujours une recherche des causes^[178] ». En effet, si les résultats scientifiques ne sont pas prouvables, que l’on peut tirer des conclusions ou des interprétations différentes de mêmes faits, principes ou énoncés, l’objectivité ne peut être revendiquée. Il s’agirait là plutôt de l’expression de valeurs subjectives. L’imputation apparaît ainsi bien plus comme un principe normatif que descriptif.

Quant à la valeur de la Grundnorm, l’expérience seule permet de déterminer a posteriori si nos fictions sont utiles, justifiées. Il a été défendu que cette hypothèse permet de circonscrire ce qui relève du droit : elle opère une différenciation au sein du monde social de ce qu’est la norme juridique en fonction de la procédure antérieurement établie. Cette régression à l’infini conduit à la Constitution, qui est un acte de volonté. L’acte de connaissance que constitue la Grundnorm permet d’interpréter la volonté constituante comme légitime si et seulement si l’on considère que la formalisation de cette volonté est utile à la société (si l’interprète n’est pas anarchiste). Elle ne s’attache pas à présupposer qu’il y a une autorité légitime a priori mais qu’une autorité a été légitimée par le processus juridique. Cela permet de distinguer le droit du pur exercice de la domination, de la force pour emprunter le vocabulaire de Rousseau). Présupposer la Grundnorm signifie donc que l’on considère le droit utile, qu’il exerce sa fonction de règlement des conflits, ce qui constitue un jugement de valeur — sauf à démontrer par l’expérience que la technique sociale qu’il exerce par sa fonction différenciée répond à certaines attentes telles que la sécurité et la paix. Elle présuppose le fait que le respect des procédures établies par anticipation des conflits apporte une vie sociale plus harmonieuse. Encore faut-il que le système juridique permette effectivement cette sécurité. D’où le conditionnement de la validité à l’efficacité.

Reconnaître que le droit existe, le constituer en objet de la connaissance ne doit pas vouloir dire qu’il est bon, même si l’on ne regarde que sa forme. Considérer la forme comme objective du simple fait qu’elle est « imperméable » à un contenu relatif revient à considérer que l’autorité est absolument légitime, alors même que la forme juridique peut en soi être vecteur d’autoritarisme comme de démocratie : la signification n’est jamais absolument démontrable. La forme en elle-même, d’autant plus lorsqu’elle est hiérarchique, constitue déjà une valeur. La norme ne peut être dissociée de l’autorité qui la pose : il est ainsi possible d’opérer une analogie entre la fonction et l’organe. Ce constat se retrouve dans l’interprétation contemporaine de la hiérarchie des normes qui établit un parallélisme avec la hiérarchie des autorités compétentes.

Dans ce cas, la régression mène à la fiction du peuple souverain, « auteur juridique suprême^[179] », seule autorité légitime en démocratie. Au-delà du fait qu’il est contraire au présupposé relativiste de croire que le peuple constitue une communauté partageant les mêmes valeurs, il semble que sa souveraineté soit également illusoire. Le peuple n’est pas compétent comme l’illustre l’outrepassement du référendum français sur le traité établissant une constitution pour l’Europe. Le droit, cette interprétation socio-normative de la nature, est un ensemble de normes dont le contenu est relatif. La science du droit, en tant qu’elle constitue sa forme, n’est objective que d’un point de vue purement juridique. Ce critère de pureté ne s’oppose à l’usage de la causalité que lorsque l’on présuppose une ontologie dualiste, projetant ainsi la norme dans la sphère des Idées. Cela ne semble cohérent que lorsque le Sollen s’apparente à une entité abstraite a priori. Quoi qu’il en soit, la science juridique s’attache à décrire le droit. Et qu’est-il, sinon ce qu’en disent les juristes ?

Ainsi, « la tâche qui s’impose n’est pas de supprimer la science du droit en même temps que la catégorie du Sollen ou de la norme, mais de limiter cette science à son objet propre et d’élucider sa méthode dans un esprit critique^[180] ». La théorie pure du droit construit son objet mais, d’un point de vue moniste, elle ne l’explique pas en relayant l’étude de l’efficacité — le droit appréhendé par la causalité — à la sociologie du droit. Le processus de « rationalisation » du droit en un tout intelligible révèle cependant une fiction utile, à la fois socialement et intellectuellement : socialement d’abord parce qu’elle permet d’identifier l’autorité effective comme légalement compétente — elle est présupposée si l’on veut considérer l’ordre juridique comme distinct de la simple contrainte — et intellectuellement car elle constitue le droit comme objet de la connaissance en lui donnant son apparence d’ensemble cohérent. La théorie pure du droit permet d’identifier le phénomène juridique tandis que la sociologie du droit tend à dissoudre son objet^[181]. Les théories du droit naturel, quant à elles, ne répondent pas aux critères posés par la méthode scientifico-critique puisqu’elles reposent sur la croyance en une autorité suprême véhiculant l’idée d’un Bien absolu présupposé a priori ainsi que le discours finaliste qui l’accompagne.

Pour conclure, notons qu’

un schisme stérile divise actuellement les théoriciens du droit en deux camps. D’un côté, des théories normatives et analytiques s’efforcent de conserver la positivité du droit, et risquent par là même de faire perdre au droit son rapport constitutif avec la société. De l’autre côté, des approches sociologiques plus réalistes analysent les multiples imbrications du droit et de la société, mais elles n’ont pas développé les instruments conceptuels nécessaires pour satisfaire aux réels besoins du droit en termes d’autonomie^[182].

Cette brèche dans la science du droit apparaît comme une opportunité nouvelle de se saisir du phénomène juridique, ce que l’on pourrait appeler normativisme expérimental.

 

Maude Vidal

Titulaire du master II Philosophie du droit et droit politique de l’Université Paris-Panthéon-Assas et du master II Théorie et analyse du droit de l’Université Paris-Nanterre, Maude Vidal s’intéresse à la science juridique et, plus précisément, aux travaux de Hans Kelsen. Elle prépare actuellement une thèse de doctorat portant sur les conditions de possibilité d’un normativisme expérimental à l’EHESS sous la direction d’Olivier Cayla et Olivier Jouanjan.