La personne humaine et le sujet de droit. Il est devenu courant, chez les juristes, de souligner au moins deux significations de la personne en droit. Le terme désigne tantôt la personne juridique, le « sujet de droit », acteur de la vie juridique et point d’imputation de droits, de pouvoirs et d’obligations, tantôt la personne humaine, être de chair et d’esprit, dont l’intégrité corporelle et morale doit être protégée. La personne physique rassemble « sur sa tête » ces deux dimensions : d’une part, celle d’un sujet ayant vocation à agir sur la scène du droit et plus largement sur la scène sociale et, d’autre part, celle d’un sujet vulnérable appelant des protections, notamment à travers la reconnaissance de droits fondamentaux. À ce titre, une évolution majeure du droit contemporain, en particulier depuis le début du xx^e siècle, serait celle d’une appréhension plus complexe de l’individu, à travers la prise en compte croissante de l’épaisseur de la personne humaine derrière le masque de la personne juridique : un intérêt grandissant pour la protection du corps et du psychisme, pour les émotions, le génome ou l’intégrité cérébrale, mais aussi une attention plus grande portée aux situations de dépendance ou de pouvoir dans les relations entre les individus. Ce phénomène traverserait l’ensemble des champs du droit, aussi bien les rapports contractuels que le droit des personnes ou le droit pénal, l’expansion des droits fondamentaux ayant joué un rôle d’accélérateur de cette évolution. Le postulat d’un sujet libre et rationnel, fiction conçue comme consubstantielle au fonctionnement d’un ordre juridique, notamment pour admettre qu’une personne puisse s’obliger ou être reconnue responsable, demeure, mais il apparaît très largement nuancé par une variété de figures de sujets concrets pris dans des relations sociales impliquant des formes de dépendance, de contrainte ou de pouvoir. Le sujet présumé « capable d’accomplir des actes de droit » est aussi un sujet vulnérable. Le terme « sujet » porte d’ailleurs cette ambiguïté, pouvant renvoyer tant à la souveraineté de la personne qu’à son assujettissement.

Qui sont les sujets de droit ? Si la question du critère qui fonde le statut moral de la personne humaine demeure une aporie de la philosophie morale, la reconnaissance de la qualité de sujet de droit de tout être humain à compter de sa naissance semble, en droit, acquise et ne plus être objet de discussions. « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits », proclame solennellement l’article 1^er de la DDHC. Les débats contemporains entourant la notion de sujet de droit, après s’être attachés aux fondements de la personnalité morale (réalité ou fiction ?), se sont alors déplacés en grande partie sur la question de savoir si d’autres entités non humaines, en particulier l’animal, des éléments de la nature ou encore les machines « intelligentes » pouvaient ou devaient être reconnues comme sujets et avec quelles conséquences. Ces débats concernant des réalités aussi hétérogènes apportent notamment un éclairage sur les différentes dimensions et fonctions de la personnalité juridique, envisagée à la fois comme vecteur de hiérarchisation entre les êtres, instrument pour l’action et technique de protection des besoins (biologiques et sociaux) fondamentaux d’êtres vivants incarnés et doués de sensibilité.

Sujet de droit et handicap. La question de savoir si toutes les personnes humaines sont reconnues au même titre comme des sujets de droit est néanmoins réapparue à propos de la condition des personnes handicapées, en particulier celles ayant une altération des fonctions cognitives, mentales ou psychiques, susceptibles d’affecter leur aptitude à s’autodéterminer. Le problème n’est pas nouveau et n’est pas sans évoquer la controverse ayant divisé la doctrine allemande au xix^e siècle sur le critère propre à fonder la qualité de sujet de droit, titulaire des droits subjectifs. Anne Paynot-Rouvillois rappelle ainsi la conception de Savigny selon laquelle le sujet de droit est l’individu doué de volonté, et relève qu’« un système fondé sur une telle définition est impuissant à intégrer d’emblée […] les incapables […] parce que leur volonté est, sinon inexistante, du moins défaillante ». L’auteure ajoute que c’est notamment pour remédier à cette exclusion que Ihering privilégiera une définition des droits subjectifs comme « intérêts juridiquement protégés », permettant d’inclure l’infans et l’insensé. Une telle conception ouvrira la voie à la distinction entre capacité de jouissance – c’est-à-dire l’aptitude à être titulaire de droits – et capacité d’exercice – c’est-à-dire l’aptitude à les exercer personnellement : l’incapable privé de sa capacité d’exercice n’en serait pas moins pleinement sujet de droit dès lors qu’il conserve la titularité des droits subjectifs. Cette affirmation ne va pourtant aujourd’hui plus de soi.

Au début des années 2000, une controverse est née autour de l’interprétation de l’article 12 de la Convention internationale des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées (CDPH). Intitulé « Reconnaissance de la personnalité juridique dans des conditions d’égalité », cet article stipule que « Les États Parties réaffirment que les personnes handicapées ont droit à la reconnaissance en tous lieux de leur personnalité juridique » et « reconnaissent que les personnes handicapées jouissent de la capacité juridique dans tous les domaines, sur la base de l’égalité avec les autres ». C’est sur le fondement de ce texte que le Comité des droits de l’ONU pour les personnes handicapées, organe chargé de veiller au respect de la Convention par les États parties, a soulevé le caractère inconventionnel des mesures d’incapacité juridique et de l’inégalité de statut consécutive au détriment des personnes concernées. Par-delà cette controverse, l’article 12 et ses différentes interprétations invitent dès lors à prêter attention à la représentation du sujet de droit véhiculée par la Convention, qui place la personnalité et la capacité juridiques au cœur des enjeux de droits fondamentaux concernant les personnes handicapées. Le (droit international du) handicap amène-t-il à découvrir le sujet de droit sous un angle nouveau ?

Trois propositions méritent à cet égard d’être analysées. Tout d’abord, la Convention ferait de la personnalité juridique un droit fondamental, attirant l’attention sur la particulière vulnérabilité du sujet de droit handicapé (I). Ensuite, elle ouvrirait la voie à une conception universelle de la capacité juridique, détachée des facultés mentales de la personne (II). Enfin, elle conférerait une place centrale à la volonté du sujet dans la manière de concevoir la protection de ce dernier (III).

I. Une fondamentalisation de la personnalité ?

La personnalité juridique est affirmée dans la Convention comme droit fondamental (A), suggérant la particulière fragilité des personnes handicapées quant à la pleine reconnaissance de leur qualité de sujet de droit (B).

A. La personnalité juridique comme droit fondamental

Du mécanisme au droit subjectif. La formule selon laquelle « 1. Les États Parties réaffirment que les personnes handicapées ont droit à la reconnaissance en tous lieux de leur personnalité juridique » peut surprendre à un double titre. D’une part, elle peut apparaître superflue : la personnalité juridique est reconnue à tout être humain dès la naissance sous la seule condition d’être né vivant et viable. Elle s’éteint avec le décès de la personne et celle-ci ne peut en être privée au cours de son existence. D’autre part, faire de la personnalité juridique un droit de l’individu peut heurter la logique juridique. Comme aptitude à être sujet de droit, la personnalité juridique conditionne la possibilité pour l’individu d’être titulaire de droits subjectifs et le cas échéant saisir un juge pour en obtenir la garantie. Si elle est un mécanisme conditionnant la possibilité d’avoir des droits, comment expliquer qu’elle soit l’objet d’un droit ? Deux interprétations sont alors possibles pour rétablir une certaine cohérence : la première consiste à identifier un droit naturel de chaque être humain à se voir reconnaître la personnalité juridique ; la seconde, qui relève davantage d’une logique positiviste, consiste à interpréter cette norme comme une obligation incombant aux États de reconnaître la personnalité juridique à tout être humain, cette reconnaissance consistant alors dans une attribution. Ces deux interprétations possibles reflètent l’ambivalence de la Convention : celle-ci est relative aux « droits » des personnes handicapées, mais, outre que son effet direct apparaît limité, nombre de ses dispositions se réfèrent exclusivement aux obligations pesant sur les États parties. Une lecture attentive permet toutefois a minima d’identifier le substrat naturaliste de cette norme dès lors que la personnalité est reconnue à toute personne en vertu de la « dignité » attachée à sa nature humaine et d’une égalité des droits entre les êtres humains. L’usage du terme « reconnaissance » suggère l’idée que la personnalité serait en quelque sorte déjà là et qu’il n’y aurait plus qu’à la constater. Il s’agirait alors d’un méta-droit, un droit premier, un « droit à avoir des droits ». Dans le contexte des droits humains fondamentaux, la personnalité n’est donc pas conçue comme un simple instrument de technique juridique, elle consacre la vocation spontanée de la personne humaine à être sujet de droit, un acteur concluant des engagements, possédant des biens, défendant ses intérêts en justice, mais aussi participant à la vie citoyenne, exerçant sa liberté d’aller et venir ou sa liberté d’expression.

De la personnalité juridique à ses composantes. Rares sont les textes internationaux qui consacrent explicitement un tel droit. La CDPH s’est inspirée de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 (art. 6), ainsi que du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), adopté en 1966, dont l’article 16 stipule que « Chacun a droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique », droit visé comme intangible, ne pouvant souffrir aucune dérogation au titre des régimes d’exception. Or, les applications de l’article 16 du PIDCP sont éclairantes pour saisir les enjeux concrets de ce droit fondamental, qui semble avoir une double implication. D’une part, il oblige tout État signataire à reconnaître la personnalité juridique déjà attribuée à l’individu par un autre État. D’autre part, l’article 16 s’applique à un ensemble de situations où intervient une privation substantielle d’éléments constitutifs de la personnalité, tels que la capacité ou l’état civil. L’article 16 a ainsi été mobilisé pour dénoncer des situations d’inégalité flagrante de statuts entre hommes et femmes dans certains pays, privant presque les secondes de toute capacité dans certains domaines (par exemple dans le cadre du mariage ou d’une action en justice). Il implique également l’obligation pour les États d’enregistrer les naissances, ce qui conditionne l’accès de l’enfant à la santé ou à l’éducation. La non-délivrance de certificats de naissance par les établissements de santé pour les enfants roms a ainsi été dénoncée, tandis que d’autres affaires concernent le défaut de reconnaissance de la citoyenneté ou le défaut persistant d’enregistrement du domicile. L’atteinte à la personnalité est également invoquée en cas de disparition forcée, soustrayant la victime à la protection de la loi. L’atteinte au droit à la personnalité serait donc caractérisée lorsqu’une de ses composantes se trouve déniée, fragilisant le sujet du point de vue de l’accès à un ensemble de droits fondamentaux (santé, éducation, protection sociale, logement, travail). Comme le relève Xavier Bioy, « La logique se trouve inversée, du fait vers le droit. Ce n’est pas l’absence de personnalité qui supprime la jouissance des droits, elle est déduite de celle-ci ». La reconnaissance de la qualité de sujet de droit se mesurerait concrètement au traitement statutaire dont une personne ou un groupe de personnes est l’objet, certaines catégories étant plus vulnérables que d’autres de ce point de vue.

B. La personnalité juridique comme droit (des) vulnérable(s)

Des atteintes à la personnalité. Le déni de la personnalité juridique trouve dans l’histoire des illustrations bien connues, rappelant que son universalisation est un acquis récent. En France, la mort civile, héritée de la tradition romaine et inscrite à l’article 22 du Code Napoléon, sanction applicable notamment à certains condamnés, n’a été supprimée qu’en 1854. Ses conséquences étaient nombreuses pour le mort civil qui ne disposait que de « bribes de droits », par exemple celui de recevoir des aliments, alors que l’essentiel des prérogatives conférées par la personnalité juridique lui étaient retirées (ainsi des facultés d’acquérir ou de conserver des biens, d’hériter, de se marier, d’agir en justice, etc.). Le statut de l’esclave, qui a pris historiquement des formes variées, constitue l’autre illustration patente de cette dissociation entre personne humaine et personne juridique, reléguant autrui à la condition d’objet de propriété, avec cependant des ambigüités de régime. Les traitements inhumains et dégradants dont ont été victimes les Juifs et les Tziganes sous le nazisme ne sont pas sans lien avec des formes de négation de la personnalité, vecteurs d’infériorisation. On pense encore, dans le contexte français, au statut réservé aux indigènes des colonies, nommé « code de l’indigénat » ou, en Afrique du Sud, au régime ségrégationniste de l’Apartheid. Le droit à la reconnaissance de la personnalité juridique se veut un rempart contre ces formes de négation de la dignité de la personne. Au-delà de ces exemples flagrants, il est susceptible de concerner des atteintes de différente nature.

Précisément, si l’article 12 de la CDPH consacre aujourd’hui un tel droit pour les personnes handicapées, c’est parce ces dernières ont été et seraient encore aujourd’hui particulièrement exposées à des obstacles à la pleine reconnaissance de leur personnalité juridique « dans des conditions d’égalité » avec les personnes valides. Elles le seraient, suggère cet article, du point de vue de la possession de leurs biens (§ 5), mais aussi et surtout s’agissant de leur capacité juridique (§ 2-4), celle-ci pouvant être sujette, en droit, à des restrictions (principalement pour les personnes porteuses de déficiences intellectuelles, cognitives ou de troubles psychiques) et, en fait, à des insuffisances d’accompagnement propres à en permettre l’exercice (pour l’ensemble des personnes handicapées). Le texte prévoit en ce sens que les États parties « reconnaissent que les personnes handicapées jouissent de la capacité juridique dans tous les domaines, sur la base de l’égalité avec les autres » et « prennent des mesures appropriées pour donner aux personnes handicapées l’accès dont elles peuvent avoir besoin pour exercer leur capacité juridique ». La Convention suggère ainsi que les conditions dans lesquelles les États régissent la capacité – de jouissance comme d’exercice – des personnes handicapées n’est pas une question extérieure à la reconnaissance de leur personnalité juridique, mais qu’il y a là un enjeu relatif à l’existence du sujet de droit. À ce titre, deux observations doivent être formulées.

Sujet de droit et accessibilité des droits. Premièrement, il est suggéré que, pour assurer une égalité dans l’exercice des droits, l’État, en vertu d’obligations positives, doit rendre cet exercice accessible à tous et à chacun. En cela, la capacité comme composante de la personnalité ne peut être pensée, s’agissant du handicap, sans référence à la notion d’« accessibilité », visée dans la Convention parmi les principes généraux (art. 4) et comme droit spécifique (art. 9). La notion d’accessibilité va de pair avec la conception dite « sociale » ou « environnementale » du handicap que fait sienne la Convention, qui définit les personnes handicapées comme celles qui « présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation sur la base de l’égalité avec les autres » (art. 1^er). Alors que le modèle classique, dit « médical », assimile le handicap à la déficience, le modèle social « extériorise » le handicap, refusant d’en faire une caractéristique intrinsèque du sujet. Les limitations subies par l’individu sont pensées comme résultant avant tout de l’inadaptation du milieu de vie, dans un monde principalement organisé en référence aux capacités des personnes « valides ». Le handicap est donc relatif : d’une part, l’adaptation de l’environnement (la rampe qui remplace l’escalier, l’enseignement en langue des signes, la version en braille d’un document) peut le réduire plus ou moins fortement et, d’autre part, les personnes valides peuvent elles aussi éprouver des empêchements comparables lorsqu’elles se trouvent dans des contextes leur étant inadaptés. Dès lors, il s’agit, autant que possible, de lever ces barrières afin de rendre l’environnement accessible. Le droit à l’accessibilité, dont l’objet est a priori indéterminé, serait une sorte de droit « au second degré » en ce qu’il n’a de raison d’être que de permettre la réalisation d’autres droits de la personne handicapée. C’est un droit-processus visant notamment à favoriser sa liberté de déplacement (art. 18) ou d’expression (art. 21), son accès à la santé (art. 25), à l’éducation (art. 24) au travail (art. 27), permettre sa « participation » à la vie politique et culturelle (art. 29 et 30) et favoriser son « autonomie de vie et inclusion dans la société » (art. 19) : un droit qui vise une condition de possibilité de l’exercice concrets des droits au-delà de leur reconnaissance abstraite.

Initialement pensée pour adapter les espaces, en référence aux obstacles rencontrés dans leurs déplacements par les personnes dont le handicap est lié à des altérations des fonctions motrices, l’accessibilité s’entend aujourd’hui d’un ensemble d’adaptations (organisationnelles, temporelles, relationnelles) afin de tenir compte de la diversité des handicaps. La mise à disposition d’une accompagnante scolaire pour un élève autiste, la présence d’un interprète en langue des signes au sein d’une juridiction, la mise en forme par une administration de ses formulaires selon le mode FALC (facile à lire et à comprendre) ou l’adaptation du poste de travail relèvent de l’accessibilité. D’un certain point de vue, ce sont l’ensemble des droits sociaux qui pourraient s’analyser comme des dispositifs facilitateurs d’accès aux droits (logement, soins, emploi, etc.). Les droits catégoriels de la personne handicapée sont ici « destinés à rendre effectifs des droits universels ». Suivant cette logique, reconnaître pleinement la personnalité juridique des personnes handicapées supposerait de la rendre accessible.

Sujet de droit et incapacité d’exercice des droits. Deuxièmement, la Convention interroge les régimes d’incapacité et en particulier l’incapacité d’exercice générale des régimes de protection juridique (au contraire, les incapacités de jouissance – celles qui privent la personne de la substance d’un ou plusieurs droits – demeurent généralement spéciales et limitées). Le sujet de droit est-il indemne lorsqu’il est certes titulaire de droits mais privé de la possibilité d’exercer lui-même (représentation) ou sans autorisation (assistance) nombre d’entre eux ? Deux visions s’opposent pour répondre à cette question. La première tend à considérer que si, certes, la capacité suppose la personnalité, les variations pouvant affecter la capacité d’exercice ne remettent pas en cause la qualité de personne juridique ou de sujet de droit. La personnalité s’acquiert à la naissance et demeure jusqu’à la mort. Elle n’est pas, contrairement à la capacité, susceptible de varier dans son étendue en fonction de l’âge (minorité) ou de l’état de santé (majeurs protégés). Seule une privation totale ou substantielle de la capacité de jouissance des droits pourrait être assimilée à une atteinte à la personnalité. Ingrid Maria rappelle à ce titre que la distinction entre les capacités de jouissance et d’exercice a précisément été théorisée au xix^e siècle pour affirmer l’idée que l’individu frappé d’une incapacité d’exercice générale demeure pleinement une personne et conserve en substance ses droits, l’exercice étant assuré par un tiers. Une seconde vision nuance une dissociation trop tranchée entre titularité et exercice personnel des droits. Le doyen Carbonnier lui-même, dans sa réflexion sur les différentes figures des non-sujets de droit, évoquait en ces termes l’idée d’une personnalité juridique fragilisée par l’incapacité :

Une condition imparfaitement réalisée de non-sujet de droit […], un sujet de droit à l’état imparfait […], se retrouve dissimulée sous les incapacités. Passons sur les incapacités de jouissance, qui sont rares, mais même des incapacités d’exercice, celle […] des aliénés en tutelle, peuvent être conçues comme des situations de non-sujets de droit. On se récriera : ce sont des situations toutes différentes d’une absence de personnalité ; sur la tête de l'incapable reposent des droits subjectifs. Cependant, dans cette personnalité, gît une faille, un manque.

La personnalité juridique n’est pas une pure abstraction. On comprend dès lors que, pour certains interprètes de la CDPH, la séparation entre jouissance et exercice des droits soit problématique et critiquable. La Convention a ainsi servi de support pour avancer l’idée que la privation de la capacité d’exercice affecterait la jouissance même des droits et que la qualité de sujet de droit s’en trouverait dès lors troublée, conduisant à émettre la proposition d’une capacité juridique universelle.

II. Une conception universelle de la capacité ?

Le changement de perspective consiste à ne plus concevoir une juste capacité juridique comme ajustée aux facultés personnelles de l’individu (A), mais comme une prérogative inconditionnelle attribuée à celui-ci (B).

A. La capacité juridique ajustée aux facultés mentales du sujet

Depuis l’époque moderne au moins, un lien est établi dans la littérature juridique comme dans la philosophie politique entre les capacités naturelles du sujet et sa capacité civile. Le sujet est d’abord conçu comme étant apte à agir sur la scène juridique en vertu d’une capacité d’autonomie suffisante. On trouve de manière très nette cette association chez Locke :

Mais si par des défauts qui peuvent arriver, hors du cours ordinaire de la nature, une personne ne parvient pas à ce degré de raison, dans lequel elle peut être supposée capable de connaître les lois et d’en observer les règles, elle ne peut point être considérée comme une personne libre, on ne peut jamais la laisser disposer de sa volonté propre, à laquelle elle ne sait pas quelles bornes elle doit donner. C’est pourquoi étant sans l’intelligence nécessaire, et ne pouvant se conduire elle-même, elle continue à être sous la tutelle et sous la conduite d’autrui, pendant que son esprit demeure incapable de ce soin. Ainsi, les lunatiques et les idiots sont toujours sous la conduite et le gouvernement de leurs parents.

Plus récemment, cette idée d’une capacité juridique fondée sur la capacité d’autodétermination se retrouve également chez un auteur comme Gerald Dworkin. Dans la Théorie de la justice, pour Rawls, le handicap constitué par la déficience intellectuelle apparaît pour cette raison comme un problème « irrésolu », le contrat social propre à fonder une société reposant sur des principes justes supposant que les individus aient des « capacités normales » les rendant aptes à la coopération.

Dans le contexte français de la DDHC de 1789 puis du Code civil de 1804, l’utopie d’êtres humains universellement capables est vite rattrapée par l’énonciation de droits civils et politiques autorisant la création d’incapables. Les critères fondant l’incapacité ont principalement à voir avec ce qui serait aujourd’hui qualifié de handicap « intellectuel », « cognitif » ou « psychique ». Le Code Napoléon disposait ainsi que « Le majeur qui est dans un état habituel d’imbécillité, de démence ou de fureur, doit être interdit, même lorsque cet état présente des intervalles lucides » (anc. art. 489), l’interdit étant « assimilé au mineur, pour sa personne et pour ses biens » (anc. art. 509). Aujourd’hui, le Code civil prévoit la possibilité d’une mesure de protection juridique pour les personnes ne pouvant pourvoir seules à leurs intérêts soit en raison d’une altération des facultés mentales, soit en raison d’une altération des facultés corporelles les empêchant d’exprimer leur volonté (art. 425).

Pour le droit civil contemporain des majeurs protégés, un traitement juste et adapté des personnes placées dans ces situations consiste en quelque sorte à ajuster, de manière individualisée et réaliste, l’étendue de la capacité juridique aux aptitudes, à l’aide d’une évaluation médicale. Cette individualisation s’opère à deux niveaux : elle revient au juge lors de l’ouverture ou de l’adaptation de la mesure et au protecteur désigné pour la mise en œuvre de celle-ci, qu’il soit un membre de la famille ou un professionnel. Les principes directeurs de la protection juridique (nécessité, proportionnalité et subsidiarité) issus de la loi du 5 mars 2007 sont censés garantir cette justesse de la protection, avec une (in)capacité « sur mesure ». « À chaque malade, sa dose de capacité a pu être prescrite » affirmait Carbonnier, caractérisant l’évolution du droit des majeurs protégés depuis la loi de 1968. L’évolution de nombreuses législations étrangères relatives à la protection des personnes vulnérables s’inscrit dans cette même tendance à l’individualisation, par exemple en Allemagne, aux États-Unis ou au Royaume-Uni. La capacité juridique universelle introduit un déplacement en décorrélant la capacité juridique des aptitudes intellectuelles.

B. La capacité juridique dissociée des facultés mentales du sujet

Une présomption de capacité irréfragable. La réflexion sur une présomption de capacité juridique qui serait irréfragable, c’est-à-dire insusceptible d’être renversée, est nourrie par une certaine interprétation de l’article 12 de la CDPH. En 2008, un collectif international de juristes (universitaires et praticiens) – l’International Disability Alliance – a proposé une lecture de la Convention en faveur de la consécration d’une capacité juridique universelle. Cette proposition a inspiré le Comité des droits pour les personnes handicapées, qui l’a largement faite sienne dans son observation générale n^o 1, publiée en 2014.

Le Comité des droits – dont les observations sont dénuées de force contraignante – défend l’idée que la reconnaissance de la capacité juridique des personnes handicapées « dans des conditions d’égalité » serait incompatible avec le maintien dans les différents États parties de régimes juridiques soumettant les personnes à des statuts incapacitants. Selon cette position, la présence d’un handicap, d’une déficience ou d’une altération des facultés ne saurait justifier des incapacités générales d’exercice, comme la tutelle ou la curatelle. L’article 12 impliquerait ainsi la suppression de ces régimes, jugés discriminatoires, au profit de mesures d’accompagnement non incapacitantes, ce que le comité désigne comme le passage d’un système de « prise de décision substitutive » à un système exclusivement fondé sur la prise de décision accompagnée. Les justifications venant au soutien d’une telle interprétation de la Convention sont de plusieurs ordres.

Premièrement, les régimes d’incapacités introduiraient une discrimination contraire au droit international, c’est-à-dire une différence de traitement défavorable fondée sur la présence d’un handicap. Selon le Comité des droits, reconnaître la capacité juridique dans des conditions d’égalité impliquerait que les personnes dont le handicap est lié à une altération des fonctions mentales, psychiques ou cognitives ne soient pas soumises à un statut spécifique. Ainsi, si une mauvaise gestion financière ne justifie pas en droit l’ouverture d’une mesure de protection pour une personne « valide », elle ne devrait pas davantage constituer un motif pour des personnes handicapées. En France, depuis la loi du 5 mars 2007, l’intempérance, la prodigalité ou l’oisiveté ne sont plus des causes de mise en protection civile. En revanche, une procédure telle que le surendettement pourrait s’appliquer à la personne handicapée en cas d’importantes difficultés dès lors que ce dispositif est susceptible de s’appliquer à toutes et tous.

Deuxièmement, les régimes impliquant une incapacité générale conduiraient à une forme de minoration de la personne dont les facultés sont altérées. La capacité jouerait ainsi comme un « opérateur de hiérarchisation juridique et sociale des personnes humaines », traçant une frontière entre les capables et les autres. Au contraire, « l’universalisation de la capacité juridique dissout l’opération de hiérarchisation entre les personnes ». Cette position prend au sérieux le sentiment de nombreux individus bénéficiant d’une mesure de protection de ne pas être considérés, au même titre que les autres, comme des sujets de droit. Tutelle et curatelle sont des régimes généraux qui emportent une modification du statut de la personne, la mesure figurant à l’état civil et s’inscrivant généralement dans la durée. Marqueur social, cette différence de statuts traduirait la survivance édulcorée d’une logique lointaine de structuration inégalitaire de la société, en décalage avec l’ambition universaliste des droits humains.

Troisièmement, la présence d’une mesure de protection conduirait en pratique à des situations d’empêchement d’agir récurrentes et injustifiées, notamment des réactions sociales inappropriées de la part des tiers refusant par exemple abusivement la délivrance d’un document administratif ou exigeant une intervention du protecteur même lorsque le droit positif ne la prévoit pas.

Quatrièmement, les méthodes d’évaluation des aptitudes des personnes comporteraient de nombreux biais. Bien plus, le principe même d’une telle évaluation est contesté, dès lors que les capacités relèvent d’une gradation et sont toujours liées à un contexte, les aides apportées aux individus étant déterminantes. À ce titre, on a pu souligner que la conception sous-jacente de l’autonomie du sujet dans la Convention se rapprochait des approches dites « relationnelles » de l’autonomie, distinguées des conceptions individualistes et libérales. L’approche individualiste pense l’autonomie comme une caractéristique intrinsèque de l’individu, fondée sur sa capacité d’autodétermination, généralement au regard d’un critère de rationalité. Selon cette conception, respecter l’autonomie suppose la non-interférence de l’État et des tiers dans la sphère de décision et d’action individuelle. La capacité d’autonomie est parfois considérée dans le même temps comme une condition de la reconnaissance du statut moral de personne. Les conceptions relationnelles de l’autonomie se présentent comme une alternative critique à cette première approche. D’une part, elles ont en commun de reposer sur une « anthropologie de la vulnérabilité » : les êtres humains sont d’abord conçus comme interdépendants et vulnérables à divers degrés et non autosuffisants et indépendants comme le postule une approche individualiste. D’autre part et en conséquence, une société juste ne doit pas se contenter d’une non-ingérence dans la sphère d’action mais doit être capable de soutenir le développement et l’exercice de l’autonomie, en particulier pour les groupes sociaux défavorisés ou marginalisés. Dans cette perspective, autonomie et dépendance concernent tous les individus, elles sont graduelles et contextuelles. Aussi, la condition de dépendance étant universelle, il n’apparaît plus justifié de nier le statut de personne aux individus présentant des déficiences et le rôle des institutions est de leur apporter davantage d’aide. En ce sens, les approches relationnelles de l’autonomie constituent des ressources théoriques au soutien des revendications en faveur des dispositifs de solidarité dans le champ du handicap.

Cette décorrélation des aptitudes « naturelles » et de la capacité juridique s’agissant des personnes majeures protégées trouve déjà des traductions en droit positif. En France, le droit de vote n’est ainsi plus dépendant des capacités cognitives de la personne. L’article L. 5 du code électoral, qui permettait au juge des tutelles de priver le majeur protégé du droit de voter a été supprimé par la loi du 23 mars 2019. L’autorisation préalable pour se marier a également été supprimée par cette même loi (C. civ., art. 460), ces évolutions n’étant pas sans lien avec la CDPH.

Critiques du modèle de capacité juridique universelle. L’interprétation de la Convention en faveur d’une capacité juridique universelle s’est toutefois heurtée à la résistance des États et à certaines critiques émanant tant de la doctrine juridique que du corps médical.

Premièrement, la rupture d’égalité (ou discrimination) est contestée dès lors que la différence de traitement liée aux régimes d’incapacités reposerait sur une différence de situation objective, née de l’impossibilité de pourvoir à ses intérêts en raison d’une altération des facultés. Or, assurer une égalité des droits ne suppose pas de traiter de manière identique des situations distinctes.

Deuxièmement, la capacité juridique universelle serait inadaptée et difficilement praticable. Pour les personnes durablement empêchées (coma, troubles neurodégénératifs très avancés, polyhandicap), une pleine capacité juridique abstraitement maintenue n’enlèverait rien à la nécessité de représenter la personne pour nombre d’actes juridiques. Quant aux personnes vulnérables dont les facultés mentales les conduiraient régulièrement à des attitudes les mettant en danger (endettement, expulsion du logement, défaut de soins), l’absence de mesure de protection – laquelle permet notamment d’invalider les actes léonins que la personne aurait passés seule – risquerait d’aggraver leurs fragilités. Le droit à la « prise de risque » invoqué par le Comité des droits n’aurait de sens que pour des personnes ayant une certaine conscience de la portée de leurs actes. À cet égard, la suppression de l’incapacité de jouissance concernant le droit de vote ne pourrait servir de modèle car l’enjeu de cette privation n’était pas de protéger la personne (qu’elle vote ne présente pour elle aucun risque) mais le système électoral.

Troisièmement, les contraintes budgétaires pesant sur les États, qui contribuent en effet à la difficulté de concrétiser une individualisation « sur mesure » de la protection, rendraient d’autant plus illusoire un système d’accompagnement individualisé permettant un exercice des droits et libertés dans le respect de l’autonomie de la personne.

Quatrièmement, une interrogation demeure sur la manière dont cette capacité juridique universelle, décorrélée des aptitudes cognitives de la personne handicapée, s’articule avec l’incapacité des mineurs, qui repose sur une présomption d’immaturité jusqu’à dix-huit ans et n’est donc pas sans lien avec une référence aux facultés de discernement, présumées insuffisantes avant cet âge. Si les incapacités générales d’exercice appliquées aux majeurs protégés affectent leur pleine existence en qualité de sujets de droit, pourquoi en irait-il différemment pour les mineurs ? Cette dernière objection, particulièrement importante, appelle quelques éléments de réponse. L’analyse proposée conduit en effet, en toute rigueur, à admettre que les mineurs non plus, du fait de leur incapacité civile et civique, ne sont pas pleinement reconnus par l’ordre juridique comme des sujets de droit. L’incapacité générale d’exercice qui s’applique à eux limite le déploiement d’une personnalité juridique encore imparfaite car en construction et en devenir. L’incapacité des mineurs suscite elle-même des interrogations, en témoigne par exemple les discussions relatives au seuil d’âge exigé pour le droit de vote, pour l’aptitude à la conduite ou pour la responsabilité pénale. On peut toutefois observer que, s’agissant des mineurs, le problème de l’incapacité, s’il n’est pas inexistant, ne devrait pas se poser dans les mêmes termes que pour les majeurs protégés. D’une part, l’incapacité générale des mineurs est une incapacité abstraite qui concerne tous les mineurs jusqu’à 18 ans, traités sur un pied d’égalité, sans évaluation individuelle de leurs aptitudes réelles. Ainsi, chaque mineur naît dans la condition d’incapable avec une aspiration et une vocation à devenir capable. Au contraire, l’incapacité des majeurs protégés est une incapacité concrète qui repose sur une évaluation individuelle des aptitudes cognitives. Le droit opère cette fois une distinction et une différence de traitement entre les majeurs. D’autre part, le geste d’incapacitation qui s’applique aux majeurs protégés consiste dans un retrait, dans la privation du statut normalement applicable en principe à toute personne majeure, alors que ce geste de retrait n’existe pas pour les mineurs, pour lesquels l’incapacité n’est pas une exception mais leur condition de droit commun. La contestation de l’incapacité générale applicable aux majeurs protégés se fait précisément au nom du refus d’une forme de minoration ou d’infantilisation (rappelons-le, dans le Code civil de 1804, l’interdit était assimilé au mineur). Par hypothèse, cette problématique n’existe pas dans la même mesure pour les mineurs. S’agissant de ces derniers, en effet les discussions portent essentiellement sur les seuils d’âge pertinents soit pour leur conférer une pleine capacité (abaissement de la majorité légale) soit pour leur reconnaître une capacité dans des domaines particuliers. Ces éléments permettraient de soutenir que, si nous avons certes affaire à deux formes de sujets de droit « à l’état imparfait » – pour reprendre la formule de Carbonnier – la signification sociale de cette incapacité n’est pas la même pour un sujet de droit « en puissance » ou en devenir et pour un sujet de droit, en quelque sorte, dégradé. Dès lors, l’idée d’une capacité juridique universelle, revendiquée dans le champ du handicap, ne serait pas nécessairement incompatible avec le maintien d’une incapacité des mineurs (même si elle peut incidemment questionner les justifications de cette incapacité) ; un peu comme l’idée de « suffrage universel » n’est pas, aujourd’hui, nécessairement incompatible avec l’exclusion des mineurs du droit de voter (même si l’opportunité d’abaisser l’âge requis est parfois discutée), alors que l’exclusion des femmes, par exemple, est au contraire apparue très vite comme problématique au regard de cette prétention à l’universalité.

Malgré les réserves et interrogations qu’elle suscite, la proposition en faveur d’une capacité juridique universelle a pour vertu d’interroger les fondements des régimes d’incapacité. Les droits fondamentaux ont constitué un levier de « repolitisation » d’une institution de droit civil avant tout appréhendée dans sa dimension instrumentale et comme telle peu théorisée, si ce n’est à partir de ses exceptions.

De l’incapacitation au soutien à l’exercice des droits. La principale conséquence pratique du modèle de la capacité juridique universelle serait de privilégier des dispositifs d’accompagnement et de soutien à la décision et plus largement à l’exercice des droits, en abandonnant le mécanisme de l’incapacité. Les partisans de cette (r)évolution n’éludent nullement les besoins particuliers de protection des personnes handicapées, bien au contraire. Ils défendent un renforcement de l’accessibilité et des droits sociaux (protection sociale) plutôt qu’une restriction civile de capacité (protection civile). L’évaluation de la capacité d’autodétermination de la personne, qui servait à indexer son degré de capacité juridique, cède la place à une détermination des besoins pour apprécier le type et le degré d’aide appropriés. Si la Convention elle-même ne prévoit pas explicitement l’obligation pour les États de renoncer aux régimes d’incapacité, plusieurs de ses dispositions, en revanche, enjoignent au développement de tels dispositifs d’accompagnement, qui sont aujourd’hui plus ou moins implantés dans les différentes législations. Le développement de telles mesures, qui placent les préférences du sujet au centre de la décision, appelle une réflexion renouvelée sur la volonté du sujet porteur d’un handicap mental, cognitif ou psychique.

III. Une orientation volontariste de la protection ?

L’introduction par la CDPH d’un standard de décision centré sur la volonté et les préférences (A) pose la question de la condition des personnes dont la volonté demeure inaccessible (B).

A. Le standard de protection : de l’intérêt à la volonté

Au sein des régimes d’incapacité. L’article 12 § 4 prévoit que :

[L]es mesures relatives à l’exercice de la capacité juridique respectent les droits, la volonté et les préférences de la personne concernée, soient exemptes de tout conflit d’intérêt et ne donnent lieu à aucun abus d’influence, soient proportionnées et adaptées à la situation de la personne concernée, s’appliquent pendant la période la plus brève possible et soient soumises à un contrôle périodique effectué par un organe compétent, indépendant et impartial ou une instance judiciaire.

Plusieurs auteurs estiment que cette disposition n’est pas incompatible avec le maintien par les États parties de régimes de protection incapacitants. Gilles Raoul-Cormeil estime, par exemple, que les principes généraux de la protection juridique inscrits dans la loi de 2007, comme les évolutions postérieures en faveur d’un renforcement de l’autonomie du majeur, convergent avec l’esprit de la Convention, le droit français devant s’interpréter « à la lumière » de celle-ci. Cette lecture renouvelée implique cependant un changement notable dans la manière de concevoir le standard de décision pour autrui et notamment le mécanisme de la représentation. En droit français, en effet, la finalité de la mesure de protection juridique est l’« intérêt de la personne » protégée (C. civ., art. 415). Si les préférences du majeur doivent être prises en compte, cet intérêt demeure objectivement apprécié par les organes de la protection, qui peuvent alors décider d’aller contre les souhaits de la personne au nom de cet intérêt. La perspective offerte par la CDPH est différente. Le protecteur chargé de représenter ou d’assister la personne majeure handicapée est invité à décider pour elle ou à donner une autorisation, non plus en se fondant sur le meilleur intérêt du protégé, mais en respectant « la volonté et les préférences » de celui-ci, exprimées actuellement ou de manière anticipée. Ainsi, « le représentant n’est plus en mesure de substituer son propre jugement, il doit déterminer, au mieux de ses possibilités et de ses connaissances, quelle décision aurait pris la personne représentée dans cette situation ». Cette recherche des volontés de la personne handicapée peut se faire selon des modalités diverses en fonction du type de handicap. Certaines personnes ne peuvent s’exprimer que par le biais d’un langage non conventionnel, non verbal et/ou à l’aide de dispositifs techniques. L’accessibilité suppose alors de mettre à disposition les moyens permettant l’explicitation des volontés (interprète, dispositif numérique, Communication Alternative et Améliorée). Cette question ne concerne pas uniquement l’exercice de la mesure, mais peut se poser lors de la procédure d’ouverture de celle-ci. La Cour de cassation a ainsi censuré une cour d’appel ayant rejeté la demande de mainlevée d’une mesure de curatelle renforcée pour une personne handicapée non verbale, alors qu’il était constaté que l’intéressée serait en mesure de faire connaître sa volonté à l’aide d’un matériel informatique adéquat. L’impossibilité d’exprimer sa volonté, au fondement de la mesure, ne pouvait dès lors, dans ces circonstances, être caractérisée.

Au-delà des régimes d’incapacité. À la lecture de la Convention, le standard de décision fondé sur la volonté et les préférences de la personne handicapée a vocation à s’appliquer tout autant aux systèmes d’accompagnement. Fruit d’un compromis ayant conduit à une rédaction ouverte, voire ambiguë, l’article 12 vise, sans plus de précisions, les « mesures relatives à l’exercice de la capacité juridique » (§ 4). Or, si elles n’ont certes pas pour effet une limitation de la capacité juridique, les mesures d’accompagnement peuvent poser certaines difficultés. Comment s’assurer, par exemple, que l’interprétation des volontés de la personne ou les aides réalisées lui sont fidèles ? La relation de soin et d’accompagnement, par nature, n’est pas exempte de jeux de pouvoir et d’influence, et peut laisser place à des abus à l’endroit de personnes particulièrement fragilisées. À cet égard, la position du Comité des droits a pu être critiquée comme véhiculant, au nom de l’autonomie de la personne, une vision trop « instrumentale » de l’accompagnement selon laquelle

la personnalité et l’agentivité propres de l’accompagnant.e sont censées disparaître derrière l’agentivité de la personne accompagnée, ou se fondre dans une agentivité partagée relationnelle. [C]es paradigmes risquent de favoriser une illusion d’inclusion de la personne accompagnée dans le procès de décision voire une fiction d’autoreprésentation de la personne handicapée[, qui] peut n’être que peu impliquée, ou bien soumise à une influence abusive.

De plus, « supposer que la personne pourrait détecter cette influence ou interprétation abusives de ses volontés et changer d’accompagnant revient à postuler en son chef une autonomie qui, précisément, lui fait souvent défaut ». Plus largement, une focalisation excessive sur l’autonomie ou la volonté exprimée risque d’éluder la question des articulations avec d’autres valeurs constitutives du soin et de l’accompagnement d’autrui (bienfaisance et justice ; sollicitude ; dignité). Elle ne permet pas de répondre à la question de savoir jusqu’où cette volonté doit être suivie lorsque la personne se met en danger, dans un contexte où l’aptitude de l’intéressé à mesurer la portée de ses actes apparaît diminuée ou à tout le moins incertaine.

B. Un exercice des droits au-delà de l’aptitude à exprimer une volonté ?

Le problème des volontés inaccessibles. Un modèle de soutien à l’exercice personnel des droits centré sur la volonté et les préférences laisse entière la question de savoir comment peut se concrétiser un tel exercice pour les personnes dont les préférences ne peuvent être connues. Le standard de la volonté et des préférences pourrait, à cet égard, entrer en contradiction avec l’ambition d’une capacité juridique universelle, puisque certaines personnes demeureraient exclues de cet exercice. Certains auteurs avancent qu’il faudrait partir du principe qu’une volonté de l’individu peut toujours être identifiée et interprétée et qu’il faudrait alors rechercher la meilleure interprétation de ce que serait cette volonté dans ce contexte. À cet égard, tous les outils d’expression et d’interprétation disponibles devraient être selon eux mobilisés. Toutefois, on perçoit les difficultés suscitées par cette approche. D’une part, quels éléments faut-il prendre en compte pour identifier une « authentique » volonté, y compris chez des personnes les plus empêchées dans l’expression ? D’autre part, quelles méthodes mobiliser pour interpréter ces volontés et résoudre les éventuels conflits d’interprétation ? Plus largement, fonder l’exercice des droits sur la seule volonté de la personne est-il vraiment suffisant ? L’enjeu n’est-il pas plutôt de penser différentes formes possibles de participation au-delà (ou en-deçà) d’une focalisation trop grande sur la volonté du sujet ?

Penser la diversité des formes de participation ? La CDPH exige aujourd’hui que la volonté des personnes, même avec un discernement fortement altéré, soit respectée. Toutefois, dès lors qu’elle ambitionne de faire participer les personnes majeures handicapées aux choix qui les concernent, quelle forme devrait prendre l’accompagnement à l’exercice des droits d’individus dont les préférences ne sont ni communicables, ni interprétables ? Nous terminerons en prenant ici l’exemple de l’exercice du droit de vote, pour montrer que, même pour les personnes dont les fonctions cognitives sont très diminuées, s’expérimentent des formes de participation. Il peut s’agir de personnes polyhandicapées, de formes d’autisme très complexes, de troubles psychiques très sévères ou de personnes en état pauci-relationnel, sans possibilité d’identifier des préférences politiques. Pour ces situations très spécifiques, certains auteurs considèrent que l’exercice du droit de vote devrait aussi pouvoir être rendu possible. Les parents de ces personnes ont des positions variées sur cette question du droit de vote et de son exercice. Une partie d’entre eux font le choix de voter « pour et avec leur enfant » : ils vont accompagner leur enfant polyhandicapé dans le bureau de vote, prendre le bulletin, mettre le bulletin dans l’enveloppe, mettre l’enveloppe dans l’urne et signer pour la personne polyhandicapée. Ces gestes se feront avec cette dernière, qui pourra éventuellement être associée à leur réalisation. L’analyse du discours de ces parents montre que le vote offre la possibilité d’exister symboliquement dans la sphère publique, indépendamment des compétences cognitives ou motrices de la personne. Il est le marqueur d’un rituel partagé par un même peuple. Elle fait également apparaître la valeur politique de cet acte : le fait de voter est une manière de reconnaître que la voix de ces personnes compte et qu’elles sont donc des personnes à prendre en compte dans les campagnes électorales. Les parents qui votent « pour et avec » leur enfant soutiennent une conception du sujet de droit privilégiant la relation aux institutions et à la vie en société par rapport à une capacité à rationaliser et à s’autodéterminer politiquement. Ils donnent à voir plusieurs compétences chez leur enfant polyhandicapé qui sont souvent invisibilisées ou dévalorisées : 1) une compétence d’influence : certains parents se sont retrouvés à lire tous les programmes, chose qu’ils ne faisaient pas ; 2) une compétence à produire et faire ressentir des émotions : une émotion qui revient souvent est celle de la fierté de voir son enfant voter. Celle-ci marque un rite de passage : son enfant devient votant ; 3) une compétence à représenter une communauté : par l’acte de voter ou le fait d’être présent dans un bureau de vote, ces personnes participent à sensibiliser la société aux enjeux du handicap et du polyhandicap ; 4) une compétence interactionnelle : le polyhandicap suscite des échanges entre les membres d’une famille pour savoir pour qui il est préférable de voter si l’on veut prendre en compte la situation de handicap.

La CDPH et la plupart des législations européennes n’avaient pas forcément envisagé ces situations les plus éloignées de l’autonomie. En effet, lorsqu’il est prévu de pouvoir se faire assister par un tiers dans les gestes liés au vote, cette assistance est généralement conditionnée à la capacité de la personne de désigner ce tiers. La CDPH précise que cela doit être fait à sa « demande » (art. 29 §) et le droit français parle « d’un électeur de son choix » (C. él., art. 64). Malgré l’impossibilité pour la personne polyhandicapée de faire un choix politique, certains parents se sont saisis du droit de vote de leur enfant pour le rendre effectif. Il ne s’agit pas ici de discuter la légalité de cet acte, mais d’entrevoir dans ces pratiques une manière d’incarner sous une certaine forme, pour des personnes extrêmement vulnérables, un sujet de droit.

Alors même qu’il concerne un droit dont l’exercice semble très fortement associé à l’expression d’une volonté personnelle, cet exemple montre que la participation de la personne handicapée à l’exercice de ses droits ne peut se concevoir exclusivement à partir de sa volonté, mais aussi plus largement à partir des différentes manières dont celle-ci peut « prendre part » à cet exercice. Le droit (international) du handicap invite alors, non seulement à interroger les fondements des régimes d’incapacité, mais aussi à imaginer les différentes formes de participation et d’inclusion possibles du sujet de(s) droit(s) selon les contextes, en prenant appui sur la diversité d’allures des vies humaines.

Paul Véron

Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles à la faculté de droit de Nantes, membre du laboratoire Droit et changement social (UMR 6297) et coresponsable du Master 2 Droit de la santé. Ses recherches s’inscrivent principalement dans les champs du droit médical et de la santé et du droit des personnes vulnérables (psychiatrie, handicap, personnes âgées). Il est notamment coauteur de Vulnérabilités et accès au(x) droit(s). Étude de cas socio-juridiques (Presses universitaires de Rennes, 2024).

Cyril Desjeux

Sociologue et directeur scientifique de Handéo. Spécialisé dans les questions de participation citoyenne et politique des personnes en situation de handicap, il a notamment publié Vote et handicaps (Presses universitaires de Grenoble, 2020) et le Handicap au pouvoir (Presses universitaires de Grenoble, 2024).

Fabrice Gzil

Professeur des universités, il enseigne la philosophie et la bioéthique à l’université Paris Saclay et dirige l’équipe « Recherches en éthique et en épistémologie » du CESP (Inserm/Paris Saclay). Il co-dirige l’Espace éthique Île-de-France et il est membre du Comité consultatif national d’éthique (CCNE). Il est notamment l’auteur de La maladie d'Alzheimer : problèmes philosophiques (Presses universitaires de France, 2009), et coauteur de La valeur de la santé (Erès, 2024).

Benoît Eyraud

Maître de conférences HDR en sociologie à l’université Lyon 2, membre du Centre Max Weber (UMR 5283) et associé au Centre d’étude des mouvements sociaux (UMR 8044 EHESS/CNRS). Il est notamment l'auteur de Protéger et rendre capable. La considération civile et sociale des personnes très vulnérables (Erès, 2013) et de Reconnaître la capacité juridique comme droit humain. Une sociologie affirmative (ENS Éditions, 2025.